Comentário ao Acordão do TCA Sul n° 2100/20.1BELSB - Leonor Santos

O controlo jurisdicional da discricionariedade administrativa

O presente trabalho tem por objeto o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 9 de setembro de 2021 (Proc. n.º 2100/20.1BELSB), centrando-se numa das questões mais estruturantes do Direito Administrativo contemporâneo: o alcance do controlo jurisdicional sobre decisões adotadas pela Administração no exercício de poderes discricionários, em particular quando estão em causa princípios como o da proporcionalidade.

Durante muito tempo, a discricionariedade administrativa foi concebida como um espaço de liberdade decisória relativamente imune ao controlo jurisdicional, sobretudo no que respeita ao mérito das decisões. Esta perspetiva assentava numa distinção rígida entre legalidade e mérito, reservando ao juiz um papel essencialmente externo e formal. No entanto, a evolução do Direito Administrativo, marcada pela sua progressiva constitucionalização, veio colocar em causa essa leitura.

Hoje, a Administração encontra-se vinculada não apenas à lei em sentido estrito, mas ao conjunto do ordenamento jurídico, incluindo princípios como a proporcionalidade, a igualdade e a justiça. É neste contexto que o acórdão em análise assume particular relevância, ao confrontar diretamente a tensão entre a autonomia decisória da Administração e a exigência de um controlo jurisdicional efetivo.

A juridicidade, a discricionariedade e os princípios como limites da atuação administrativa

A compreensão do problema parte da transformação do Direito Administrativo num direito materialmente exigente, estruturado em torno de princípios e não apenas de regras.

Desde logo, o artigo 3.º do Código do Procedimento Administrativo consagra o princípio da juridicidade, determinando que a Administração atua em obediência à lei e ao direito. Esta formulação, reforçada pelo artigo 266.º da Constituição, traduz a alteração qualitativa de que a atuação administrativa passa a ser aferida não apenas pela conformidade formal com a lei, mas pela sua conformidade material com o conjunto dos princípios jurídicos.

É neste quadro que deve ser entendida a discricionariedade administrativa. Se é certo que esta subsiste, na medida em que o legislador continua a atribuir à Administração margens de decisão, também é verdade que deixou de poder ser concebida como um espaço de liberdade absoluta. A discricionariedade corresponde antes a uma margem de apreciação juridicamente conformada, orientada para a prossecução do interesse público e limitada por parâmetros materiais.

Entre esses parâmetros, assume particular relevo o princípio da proporcionalidade, consagrado no artigo 7.º do CPA. Ao exigir que a atuação administrativa seja adequada, necessária e equilibrada, este princípio introduz um critério de controlo substancial da decisão administrativa. Já não está apenas em causa saber se a Administração podia decidir, mas se decidiu de forma juridicamente aceitável.

É precisamente aqui que se coloca o problema do controlo jurisdicional. Se, por um lado, o juiz não pode substituir-se à Administração na escolha entre várias soluções possíveis, por outro, não pode deixar de verificar se essa escolha respeita os limites que lhe são juridicamente impostos. O controlo jurisdicional tende, assim, a deslocar-se de um plano meramente formal para um plano material, ainda que com diferentes graus de intensidade.

Delimitação do controlo jurisdicional no exercício de poderes discricionários

O caso em análise surge no âmbito de um procedimento de contratação pública, no qual um concorrente impugna a decisão administrativa, alegando que os critérios de adjudicação definidos, ou a forma como foram aplicados, violavam os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

O litígio não incide, portanto, sobre vícios formais da decisão, mas sobre a sua conformidade material com os princípios da atividade administrativa. A questão central consiste em saber se o tribunal pode sindicar este tipo de decisão e, em caso afirmativo, com que intensidade o deve fazer.

Na sua fundamentação, o tribunal começa por reconhecer que a Administração dispõe de uma margem de discricionariedade na definição e aplicação dos critérios de adjudicação, atendendo à natureza técnica e valorativa das decisões envolvidas. Contudo, afirma igualmente que essa margem não é ilimitada, encontrando-se sujeita aos princípios gerais da atividade administrativa, em particular ao princípio da proporcionalidade.

Apesar deste reconhecimento, o tribunal adota uma posição de clara autocontenção. Afirma que não lhe compete substituir-se à Administração na apreciação do mérito das decisões, limitando o controlo a situações de violação manifesta dos princípios aplicáveis. Deste modo, apenas quando a decisão administrativa se revele claramente desproporcionada ou arbitrária se justifica a intervenção jurisdicional.

Com base neste entendimento, o tribunal conclui pela improcedência da impugnação, considerando que, no caso concreto, a decisão da Administração se manteve dentro dos limites da sua margem de apreciação.

Entre a afirmação dos princípios e a autocontenção jurisdicional 

O acórdão em análise é particularmente relevante por evidenciar uma tensão que atravessa o Direito Administrativo contemporâneo: a afirmação de um modelo material de juridicidade e a persistência de uma prática jurisdicional marcada pela autocontenção.

Com efeito, embora o tribunal reconheça que a discricionariedade administrativa está sujeita a limites jurídicos, nomeadamente aos princípios, a exigência de uma violação “manifesta” para justificar a intervenção jurisdicional acaba por reduzir significativamente o alcance desse controlo. Na prática, corre-se o risco de reconduzir o controlo a situações de arbitrariedade evidente, deixando intocado um vasto conjunto de decisões potencialmente problemáticas.

Esta limitação é particularmente sensível no domínio da proporcionalidade. Sendo este um princípio que exige ponderações complexas entre interesses em presença, a sua violação raramente se apresenta de forma evidente. Exigir esse grau de evidência pode, assim, traduzir-se numa deferência excessiva face à Administração.

Por outro lado, importa reconhecer que o controlo jurisdicional não pode implicar uma substituição da Administração. O desafio reside, precisamente, em encontrar um modelo de controlo que seja materialmente exigente sem pôr em causa a separação de funções. Nesse sentido, a proporcionalidade oferece um instrumento adequado: permite ao juiz avaliar a racionalidade e o equilíbrio da decisão, sem ter de determinar qual seria a melhor solução.

Finalmente, importa sublinhar que esta problemática não se esgota no plano da validade dos atos administrativos. A violação de princípios como a proporcionalidade pode constituir um facto ilícito para efeitos de responsabilidade civil do Estado, nos termos da Lei n.º 67/2007. Assim, a limitação do controlo jurisdicional pode ter implicações diretas na tutela efetiva dos direitos dos particulares.

O controlo da discricionariedade no Estado de Direito material – Considerações finais

O acórdão analisado revela um momento de transição no Direito Administrativo, onde por um lado, afirma-se claramente a sujeição da Administração a parâmetros materiais de juridicidade, e por outro, persiste uma prática jurisdicional que limita a intensidade do controlo exercido.

Esta tensão não é meramente teórica. Num Estado de Direito material, a vinculação da Administração aos princípios não pode ser apenas formal ou retórica. Exige uma concretização efetiva, que passa inevitavelmente por um controlo jurisdicional capaz de assegurar a conformidade material das decisões administrativas.

A questão decisiva não está, hoje, na afirmação dos princípios, mas na sua aplicação. A proporcionalidade, em particular, contém o potencial para um controlo mais exigente e substantivo da atuação administrativa. Resta saber até que ponto a jurisprudência está disposta a assumir plenamente as implicações desse modelo.

É neste equilíbrio, entre deferência e exigência, entre autonomia administrativa e controlo jurisdicional, que se encontra a evolução do Direito Administrativo contemporâneo.

Leonor Lóia dos Santos