Uma evolução das privatizações no ordenamento jurídico português - o termo “reprivatizações” em uma realidade contemporânea
Uma evolução das
privatizações no ordenamento jurídico português - o termo “reprivatizações” em
uma realidade contemporânea:
Direito Administrativo I
Guilherme Secherini Silva | 2.ºAno |
Turma B | Subturma 11
Ano letivo 2025/2026
1.
Introdução:
Quando
nos deparamos com o diploma que regula as privatizações portuguesas,
nomeadamente a Lei Quadro das Privatizações (Lei n.º 11/90), ainda em vigor na
presente data de publicação deste texto, deparamo-nos com o termo
“reprivatizações” em artigos cruciais como os “Processos e as Modalidades”
para a reprivatização (art. 6.º); “Obrigações de reprivatizações” (art.
9.º); “Aquisição ou subscrição de ações por trabalhadores” (art. 12.º); Destino
das receitas do Estado provenientes da reprivatização (art. 16.º) e entre
outros. Em contrapartida, ao mesmo tempo, também temos o termo “privatizar” no
mesmo diploma, como no art. 22.º referente à proibição de aquisição de ações
das empresas públicas “a privatizar”. Surge então a dúvida: Qual a forma
correta de se interpretar o termo “reprivatização” e “privatização” no regime
geral em questao? Esta dúvida se manifesta porque no documento atual tem em seu
nome o termo “privatizações” ao mesmo tempo que em seu conteúdo trata e utiliza
de forma mais extensiva o termo “reprivatizações” quando refre-se a assuntos e
questões mais pertinentes de Direito Administrativo.
Para
uma resposta satisfatória deve-se levar em conta todo passado português
referente a essa matéria e compreender a progressão social da rejeição,
aceitação, adaptação e consolidação das reprivatizações e privatizações em
Portugal, juntamente com os factores sociais cruciais para uma análise
verdadeira dos impactos do Direito no sistema jurídico em causa.
2.
Contexto Histórico:
Para compreender o contexto em que surge a terminologia
“reprivatização” é necessário olhar para a evolução do modelo de Estado e da
Administração Pública Portuguesa. A evolução da sociedade e suas ideias
políticas impactaram profundamente a forma de relações tanto Administrativas
quanto económicas, culturais e sociais. A partir desta evolução predominam
factores específicos de seu tempo que refletem e justificam os atos das
comunidades, consagrando-os como factores cruciais de interpretação de fontes
do direito, nomeadamente, a interpretação através dos elementos históricos
(expressamente positivada no artigo 9.º/1; e se necessário a integração de
lacunas do artigo 10.º; ambos do Código Civil).
Delimitar-se-á,
portanto, o campo de análise histórica às mudanças sobre o sistema político e
econômico do Estado Liberal, Estado Social e Estado Pós-Social como uma
progressão paritária do período de nascimento e consolidação do Direito
Administrativo até os dias contemporâneos. Procurar-se-á, também, articular
essa evolução com as alterações Constitucionais como um reflexo de rutura
drástica das condições materiais para sustentar uma sociedade que não mais se
enxergava refletida em sua Constituição defasada.
2.1.
Do
Liberalismo ao Estado Pós-Social:
Após
a Revolução Francesa em 1799 e seus ideais de “Igualdade, Liberdade e
Fraternidade”, a organização social começava a ser respaldada pelos princípios
da separação de poderes (fruto do pensamento de Montesquieu) e pelo liberalismo
económico (fruto de Adam Smith). Isso reflete na posição do Estado como
ente necessário e principal para administrar a força coercitiva tanto interna,
através das polícias, quanto externa, através das forças militares. Diz o Professor
Doutor José de Mello Alexandrino em seu trabalho de Mestrado “ Privatizações da
Administração Pública: Reflexos na vinculatividade das normas jusfundamentais”
referente ao Estado Liberal: “Era o Estado mínimo, distante da área social e
do domínio econômico, os quais ficavam ao sabor das próprias forças sociais.” [1]
Após
a Primeira Guerra Mundial, a Revolução Russa e as consequências da revolução
industrial, surge no final do Séc.XIX o Estado Social, onde, depois de uma
crise generalizada, as necessidades sociais mostram-se avultantes e impossíveis
de serem sanadas pelos entes privados, seja por falta de interesse ou mesmo
impossibilidade material de as prosseguir. Portanto, era imprescindível a
atuação do Estado para garantir tais bens e serviços essenciais; passando de
uma Administração Pública autoritária para uma Administração prestadora em um
Estado Social de cunho altamente intervencionista. Segundo o Professor Paulo
Otero, em seu texto “Coordenadas Jurídicas da Privatização da Administração”
essa emergência que levou ao Estado fortemente intervencionista a assumir as
responsabilidades pela execução de tarefas à prossecução do bem-estar “(...)
eliminou ou desvalorizou qualquer ideia de subsidiariedade da actuação pública,
marginalizando, por consequência, os fenômenos de privatização da Administração
Pública.”[2]
Enfatiza-se que o Estado Social representa a reformulação e aprofundamento
do Estado Liberal, não o resultado de uma rutura total ou um modelo
anti-liberal.
Os
resultados desta mudança refletiram-se em um desenvolvimento económico,
cultural e social de todo o Estado, o que incentivou cada vez mais a
interferência Estatal até o ponto onde a mesma se mostrou insustentável. O que
antes gerava desenvolvimento começou a significar uma estagnação económica e aumento
inflacionário, obrigando assim o Estado a alterar sua forma de atuação e
limitar sua interferência na vida privada ao mesmo tempo em que relevava a
função principal das empresas privadas (a prossecução do lucro através da
lógica de mercado) para constituir e garantir uma atuação conjunta entre
empresas privadas e entidades públicas em busca da satisfação das necessidades
coletivas provendo bens e serviços essenciais. É inegável que tal posição foi
substancial para prosseguir fins comuns sociais que se mostravam mais
produtivos e ao mesmo tempo voltavam a desenvolver os Estados economicamente,
consagrando assim, o Estado Pós-Social nos anos 70 do séc XX.
O
Professor Doutor José Alexandrino representa essa evolução da seguinte forma::
“ (…) os conceitos Keynesiano e a proteção social são colocados em choque com
uma tendência económica, simbolizada inicialmente pela eleição de Thacher e
Reagan. Essa tendência sobrepõe ao “Estado Assistência”, os motivos econômicos
e a redução de despesas públicas, na tempestuosa busca de controle do déficit
orçamental e da inflação.”[3] Paulo Otero ainda expõe a
alta possibilidade de motivação de Tatcher para as privatizações da
Administração Pública se verificar pela
“(...) tentativa política de o governo conservador reduzir o peso dos
sindicatos no setor público.”
Essa
incompatibilidade que o Estado Pós-Social traz consigo estabelece-se entre os
novos “elementos de tendência económica”, que vieram para ficar e
modelar uma transformação política no antigo Estado Social, juntamente com uma
trasfomração sobre a proteção dos interesses fundamentais conjugados com a
compreensão da essência Constitucional que envolve os direitos dos cidadãos.
Tal incompatibilidade acarretou em uma reforma geral dos Estados, alterando
seus regimes e Constituições para adequarem-se ao liberalismo econômico atrelado
com o esvaziamento dos direitos sociais constitucionais. Nas palavras do
Professor Paulo Otero:“Esse contexto impôs uma dupla pressão sobre os
Estados: por um lado cresceu o desafio estatal em proteger os seus cidadãos,
dado que a lógica do mercado privilegia a economia livre, favorecendo o aumento
da concentração de renda; de outro, exigiu do Estado maior eficiência na
realização das tarefas pública, de modo a aliviar as pressões sobre as empresas
nacionais e facilitar sua concorrência frente ao mercado internacional”[4]
2.2 A Pressão da Comunidade Internacional:
A
pressão externa da Comunidade Internacional se mostrou um aspecto extremamente
relevante, principalmente com as relações comerciais globalizadas onde uma
postura competitiva em um cenário internacional presente com potências que já
migraram para uma menor interferência de seus respetivos Estados na economia, forçam
com que os Estados restantes acompanhassem as mudanças tanto em uma perspetiva
económica quanto jurídica, mantendo o primado tanto formal quanto material do
Direito Internacional na ordem interna (Direito Internacional este, já
consolidado na perspetiva do liberalismo económico, proclamado vencedor após a
dissolução da URSS em 1991) Citando Professor Doutor José Alexandrino: “A
tendência normativa do Direito Comunitário é bem mais compatível com os
princípios de uma economia de mercado aberto e da livre concorrência do que a
preocupação com a lesão dos direitos fundamentais quando das reformas na
estrutura do Estado para implementação das diretrizes comunitárias.”[5]
Temos
como incidência do “Direito Comunitário” no Direito Administrativo do Estado
português exemplos como o do Decreto-Lei n,º 558/99 de 17 Dezembro[6], diploma este que tratava
de alterar as regras do setor empresarial. Tal integração das empresas públicas
no Setor Empresarial do Estado (SEE) era manifesta logo no começo do diploma,
em seu artigo 2.º; e estabelecia sua missão de atuação tanto para satisfação
dos interesses comuns quanto para a satisfação do mercado económico e
financeiro (artigo 4.º); O Decreto-Lei nº. 558/99 de 17 de Dezembro apenas conseguiu
tomar força pós revisão de 1989, antes dele, a Lei nº. 84/88 de 20 de Julho deu
os primeiros passos para a trasformação estrutural das políticas de
reprivatização ao possibilitar as empresas públicas a tornarem-se sociedades
anónimas e, o que foi de certa forma revolucinário, possibilitar a alienação de
capitais sociais; entratanto, o diploma se protificou tutelar a permanência da
maioria dos capitais sociais ficasse na titularidade de entidades públicas sob
pena de incosntitucionalidade. Pode-se dizer, por fim, que mesmo a Lei nº.
84/88 de 20 de Julho sendo revogada pela Lei-Quadro das Privatizações (Lei
11/90 de 5 de Abril) , serviu de apoio para o que veio a se tornar o Decreto-Lei
n,º 558/99 de 17 Dezembro até sua revogação.
Esta
política voltada para o liberalsimo económico vai de encontro com o
estabelecido pelo Decreto-Lei 260/76 de 8 de Abril, pós revolução, que vinha já
em seu artigo 1.º/1 estabelecer a finalidade do diploma em construir um
desenvolvimento de uma sociedade democrática e de uma economia socialista,
tendo com as empresas públicas forças cruciais para atingir esse objetivo e, em
seguida, em seu artigo 1.º/2, enfatizando o papel das nacionalizações
como forças que integravam as empresas nacionalizadas na categoria de empresas
públicas sobre o mesmo diploma. O DL nº 260/76 de 8 de Abril reflete a
institucionalização total da prestação Estatal com o objetivo final de um
Estado Socialista. Entretanto tal ambição fora frstarada, o contexto
internacional se impõe ao Estado português, onde, para integrar-se na CEE
(Comunidade Econômica Europeia), precisou alterar sua política interna
para adequar-se ao padrão dos Estados Europeus. Isso aconteceu através da
adaptação da economia socialista para uma economia mais liberal e concorrencial.
Mudança esta que pôde ser materialmente percebida através de mais parcerias do
Estado com o setor privado através de diplomas legais como, primordialmente, a
Lei Quadro das Privatizações, sendo um sinal político e legal para Bruxelas
mostrando que Portugal pretendia reduzir o peso do Estado na economia e caminhar
para uma economia de mercado. Precisamente, o DL 558/99 de 17 de Dezembro desempenhou
primeiramente esse papel, como norma revogatória do DL 260/76 de 8 de Abril,
era um sinal de que o Estado português estava alinhado com as políticas
europeias tanto de uma perspetiva juridico-objetiva quanto ideológica e
material.[7]
Os Professores J.J Gomes Canotilho e Vital Moreira
expressamente apontam o reflexo desta
necessidade de adaptação que se mostraria contante, contínua e necessária por
parte do Direito interno quando apontam para a revisão Constitucional de 1992: “A
revisão constitucional extraordinaria de 1992 foi exclusivamente destinada a
compatibilizar a Constituição com o Tratado da União Europeia (Tratado de
Maastricht). No campo da organização económica houve apenas uma alteração, que
constituiu em eliminar a competência do Banco de Portugal para emissão da moeda
(art.105º), que lhe estava conferida desde a versão originária da Constituição,
visto que o referido Tratado estabeleceu a moeda única europeia, as er emitida
pelo futuro sistema de bancos centraiseuropeus.”[8]
Em
suma, o percurso legislativo das empresas públicas portuguesas reflete não só
as exigências internacionais, como também uma constante tentativa de equilíbrio
entre eficácia económica e satisfações das necessidades coletivas. A própria
ambiguidade semântica entre “privatização” e “reprivatização” demonstra que
estas mudanças são mais do que meramente semânticas, são uma manifestaão de
profundas mudanças constitucionais, políticas e jurídicas; mudanças estas que
se mostravam necessárias e inevitáveis pelas sircunstâncias históricas e
políticas enfrentadas por Portugal.
3.
Evolução da Constituição Portuguesa
3.1
A superação da inviolabilidade da irreversibilidade das nacionalizações de
1974.
A
Constituição portuguesa de 25 de Abril de 1974 estabelece em seu artigo 83.º/1
que “Todas as nacionalizações efectuadas depois de 25 de Abril de 1974 são
conquistas irreversíveis das classes trabalhadoras.” Com a revolução de 1974,
uma onda de nacionalizações foram efetuadas, 244 empresas foram nacionalizadas
diretamente nos 16 meses entre março de 1975 e julho de 1976[9] sendo consideradas,
reiterando com a devida ênfase, “conquistas irreversíveis da classe
trabalhadora”.
Já
em 1988, uma mudança de paradigma apresenta-se através da Lei nº. 84/88 de 20
de Julho, vindo estabelecer um consentimento a privatizações parciais, abrindo
as empresas públicas para capitais privados já em seu art.1.º: “Artigo 1.º -
As empresas públicas, ainda que nacionalizadas, podem, mediante decreto-lei,
ser transformadas em sociedades anónimas de capitais públicos ou de maioria de
capitais públicos, nos termos da Constituição e da presente lei.” Enfatiza-se
que, mesmo com um aceno para o setor privado, ainda mantinha-se um entrave para
uma posição maioritária do setor público na participação por cotas de empresas
públicas sob pena de inconstitucionalidade. Segundo o Professor Paulo Otero em
seu livro “Privatizações, Reprivatizações e Transferências de Participações
Sociais no Interior do Sector Público” o resultado da revisão Constitucional de
1989 levou a “(...) verdadeiros processos de desnacionalização através de
privatizações e reprivatizações superiores a 50% do capital social, com a
passagem das respectivas empresas nacionalizadas do setor público para o setor
privado dos meios de produção (...)” [10]. Apenas em 1989, com a
revisão da Constituição, tal irreversibilidade das nacionalizações foi
ultrapassada com a alteração do art.83.º e o estabelecimento dos artigos 85.º e
296.º da Constituição possibilitando as reprivatizações.
Compreende-se
então que a Constituição evoluiu para um ponto em que adota um posicionamento
de “mútua convivência” entre os setores públicos e privados, através de uma
flexibilização das fronteiras de propriedade dos meios de produção com a
atividade da Administração Pública oscilado entre a regulação, incentivos,
proteção ou concorrência direta perante entidades privadas e do setor
cooperativo, acolhendo assim, em definitivo, a privatização da Administração
pós revisão de 1989. A doutrina constitucionalista maioritaria reafirma
enfaticamente que tal resultado devc ser encarado como um reflexo das
necessidades da evolução política das ideias demandadas pelo Estado Pós-Social,
das situações materiais de sua época, e não como estabelecimento de uma
orientação anti-socialista.
3.2
Resultados da Revisão de 1989[11]
Diz
o Professor Doutor Antonio de Sousa Franco: “(...) A revisão de 1989 foi
responsável por uma verdaedira “inversão de 180º” na Constituição económica
portuguesa, porquanto, onde antes se regulavam as nacionalizações, passou-se a
regular privatizações, e onde antes regulava o núcleo irreversível de propriedade
pública, passou a regular-se um fenómeno, certamente reversível no plano
jurídico, mas irreversível no plano dos factos”[12] isso se juntifica
pois, consagrado o fim da inviolabilidade das nacionalizações, verificava-se,
através de todo artigo 85.º e 296.º, as consequências Constitucionais das
reprivatizações derivadas da Lei Quadro das Privatizações (Lei 11/90 de 5 de
Abril); observando-as através de princípios para destinar o processo de
reprivatização (296.º/1/a & e); destino das receitas obtidas (296.º/1/b);
consequência para os trabalhadores da empresa reprivatizada (296.º/1/c & d)
e toda panóplea derivada do sistema jurídico que evolui e se adapta a nova
realidade Constitucional.
O
Estado passa então a incentivar a atividade empresarial privada,
fiscalizando-as (87.º/1); primando pelo interesse coletivo, o que se justifica
pela intenção do Estado português em uma economia mista (80.º/b & c; 82.º)
onde tanto o sector privado, quanto o sector público e cooperativo possam
coexistir de forma harmônica, sem que nenhum deles se mostre arbitrariamente
privilegiado face ao outro por sua natureza, consagrando também, um limite
material de revisão constitucional no artigo 288.º/f .
3.2.1
O impacto da revisão de 1989 para com o interesse público:
A revisão constitucional de 1989 também alterou a visão
do interesse público, interesse público este que é base da justificação atual
tanto de nacionalização quanto de privatizações; mas, só a partir da revisão
que a presunção inilidível que as empresas nacionalizadas prosseguiram
integralmente e incessantemente o interesse público fora afastada. Agora o
legislativo se coloca em posição de ponderar, como representantes de seus
eleitores, o que é melhor para a prossecução do interesse público em uma
perspetiva mais abrangente e eficiente face a cristalizada que impedia as
reprivatizações.
Independente da escolha a se tomar, a iniciativa
económica pública é irrenunciável em tarefas fundamentais do Estado, sendo ele,
o Estado, responsável em assegurar a implementação efetiva de cada cláusula Constitucional
de bem-estar.
Argumenta-se,
ainda, que através do princípio da subsidiariedade do Estado, o destino de toda
nacionalização é a reprivatização em uma lógica que, ao meu ver, está presa na
perspetiva liberal do Estado mínimo já ultrapassada. Contrariamente, defende o
Profesor Paulo Otero: “Num outro sentido, a vinculação justificativa ao
interesse público de toda e qualquer intervenção económica pública, enquanto
seu fundamento, limite e critério constitucional de actuação, determina que
cessado aquele numa determinada situação concreta, sem que se verifique a
existência de um outro interesse público digno de tutela, desaparece a causa
justificativa da específica intervenção pública, gerando-se agora um movimento
em sentido inverso: a “desintervenção” económica pública ou, pura e
simplesmente, a privatização ou reprivatização dos respectivos meios de
produção. Também por aqui passará, afinal, uma postura de reforço da
subsidiariedade do papel económico do Estado.”[13]
Essa ótica fortalesce ainda mais a
necessidade de uma separação do sentido, tanto material quanto formal, dos
termos “privatização” e “reprivatização” em uma ideia de Estado subsidiário que
nacionaliza para suprir as falhas de mercado e reprivatiza com base na intenção
de tratar a atuação privada como fim eminente no sector empresarial do Estado.
Adotando esta tese ou não, mantém-se o
primado da satisfação do interesse público seja qual for a atuação da
Admnistração Pública; princípio este que surgiu juntamente com o Estado Social
e mantém-se até hoje, demonstrando como o critério mais importante de decisão
esta sempre no que é melhor para a comunidade, seja uma melhora no mercado que
se refletirá para a comunidade, ou uma pretação de serviços necessários que
visam as necessidades sociais direta e imediatamente. Reforça-se portanto uma
evolução do ordenamento jurídico, não uma autofagia ou retrocesso. Saber
responder se o caso cocnreto é uma privatização formal ou de facto uma
reprivatização carrega esta evolução na ratio de aplicação da norma que
não pode ser ignorada.
3.2.2
Análise dos artigos 85.º e 296,º da Constituição de 1989:
Os Professores J.J. Gomes Canorinho e Vital Moreira, em
sua obra “Constituiçao da Republica Portugeusa Anotada 3.º edição revisada”
densificam a ratio das normas que integraram o código visando uma
mudança significativa da organização económica do Estado. É consenso que os
artigos 85.º e 296.º tinham como principal função preparar o ordenamento
jurídico português para receber as normas derivadas da Lei-Quadro das
Privatizações, que viria a ser a Lei 11/90 de 5 de Abril, responsável pelo
regime geral das privatizações até o momento contemporâneo a este trabalho.
O artigo 85.º número 1 estabelesceu: “1. A
reprivatização da titularidade ou do direito de exploração de meios de produção
e outros bens nacionalizados depois de 25 de Abril de 1974 só poderá
efectuar-se nos termos de lei-quadro aprovada por maioria absoluta dos
Deputados em efectividade de funções”; e o artigo 296.º, como diz sua
epígrade, estabelesce os “Princípios para a reprivatização prevista no n.º 1
do artigo 85.º”; tais princípios limitadores mantinham a exigência do
caráter reforçado do processo legilsativo das reprivatizações demandando uma
necessidade delas dotarem de forma de lei-quadro. Diz os professores: “A
lei-quadro é um instrumento de regulação prévia geral dos diplomas que hão-de
regular as privatizações em concreto, os quais, se infringirem a lei,
incorrerão em ilegalidade qualificada, pois aquela lei-quadro deve coniserar-se
uma lei de valor reforçado face aos diplomas de privatizaçao para efeitos de
fiscalizaao concreta e abstrata, nos termos dos arts. 280.º e 281.º”[14] Pode-se dizer que
tal preocuação agravada na podneração das reprivatizações se deve uma
preocupação com a garantia da prossecução do interesse coletivo genuino perante
uma eminência da perda do que antes fora encarada como “conquista dos
trabalhadores”.
Exceptua-se da referida exigência as pequenas e médias
empresas nacionalizadas de forma indireta, podendo ocorrer sue processo de
reprivatização através nos termos da lei (85.º/2). Os Professores enfatizam que
a primazia da manutenção dos sectores básicos, ou seja, vedados a privatização “O
regime menos exigente de reprivatização das PME só vale para a situadas fora
dos sectores básicos, cujo conceito, todavia, embora bem sedimentado, na cienca
económica, nao pode prescindir de uma adequada limitação leegislativa.”[15]
isto significa na prática que “(...)o regime de privatizações é em geral
da competencia (...) reservada da AR (art. 168/l)[16],
caber-lhe-à também a aprovação daquela lei, mas já sem o requisito da maioria
absoluta e podendo delegar essa competência no Governo, visto se tratar de
reserva de competencia relativa”[17].
Em suma o artigo 85.º/2 consagra uma exceção
procedimental para as reprivatizações de pequenas e médias empresas que foram
nacionalizadas indiretamente, ou seja, deve-se tratar estas reprivatizações
(tornar privado algo que antes assim também o era) como privatizações (tornar
privado algo público), ponderam ainda os professora que, por mais que exista
uma diferença semântica e material entre “reprivatizações” e “privatizações”, a
aplicação do regime deve levar em consideração caso a caso podendo incluir
privatizações no regime das reprivatizações e vice versa: “Este artigo
ocupa-se apenas da reprivatização dos bens nacionalizados a seguir de 25 de
Abril de 1974 (85.º/n.º1). Mas é evidente que é igualmente lícita a privatizaão
de outros bens públicos, tanto anteriores àquela data, como os adquiridos
posteriormente por outro meio que não a nacionalziação. Ocorre, porém, que o
regime dessas privatizações não está explicitamente sujeito aos limites
materiais do art.296.º, nem à reserva absoluta de competência da AR, nem à
maioria de aprovação qualificada. No entanto, para além da reserva de
competência legislativa relativa da AR (art.168/l), quanto às regras materiais
do art. 296.º, dificilmente se
compreenderá por que é que empresas do mesmo sector podem ficar sujeitas a
regimes de privatização distintos só por terem integrado o sector público em
circunstâncias e momentos diferentes.”[18];
e a análise continua agora sob ótica do artigo 296.º que estabelesce os
princípios a serem seguidos para a reprivatização: “A lei-quadro cujos
princípios a Cosntituição aqui define tem por âmbito apenas as privatizações
das empresas ou bens de produção resultantes das nacionalizações posteriores a
25 de Abril de 1974 e mesmo assim, com excepção das pequenas e médias empresas
indirectamtne nacionalizadas (85.º/2). Fica de fora, além da reprivatização
destas empresas, também a privatização das empresas anteriormente pertencentes
ao Estado ou constituidas posteriormente por outro meio que não a
nacionalização. Mas afigura-se ser evidente que alguns princípios aqui
enunciados hão-de valer para todas as privatizações, independentemente da
origem dos meios de produção públicos em causa. É o caso das garantias da
posição jurídica dos trabalhadores (al.c) e por ventura da avaliação prévia e
independente e da regra da alienação por processo público”[19].
Conclui-se, portanto, que após a revisão de 1989, o
entendimento para aplicação do novo regime de privatização era o de um regime destinado
apenas às reprivatizações que, devido a sua natureza, necessitava de uma tutela
mais densa e agravada, nomeadamente por uma lei-quadro a ser elaborada pra
tratar dessa matéria específica; sendo as reprivatizações assim reconhecidas
através de uma “ (...) trasferencia total ou parcial da propriedade e/ou
gestão de empresas e/ou bens públicos para entidades privadas (...).[20] Com reconhecimento
expresso dos Professores quando dizem: “Nomeadamente os requisitos do
art.296,º valem também para a privatização da exploraçao das empresas, com
excepção daqueles que por natureza só são aplicáveis à reprivatização do
capital (subscrição pública, direitos dos trabalhadores à subscrição
preferencial de uma parte do capital); mas são inteiramente aplicáveis as
regras do concurso público, do destino de receitas, da garantia dos direitos
dos trabalhadores, da avaliação prévia das empresas a privatizar.”[21]
3.3 A Revisão
Constitucional de 1997
A primeira mudança derivada da revião Constitucional de
1997 a ser apontada é a agregação dos artigos 85.º e 296.º no atual artigo
293.º. O modus opernandi e a forma do ato legilsativo de enquadramento
das reprivatizações se econtrava no artigo 85.º, mas os princípios que regiam
tal processo estava no 296.º, uma incompatibildiade com uma sistemática
coerente no código Constitucional (CRP) que era criticado pela doutrina. Diz o
Doutor Jorge Miranda: “ou se [...] entende que a disciplina das
reprivatizações é de vocação pemanente e então o preceito do artigo 296.º deveria
juntar-se ao do artigo 85.º; ou se [...] entende que é de caráter transitório e
então deveria o artigo 85.º ser transplantado para as disposições finais e
trassitórias”[22]. No entanto, os
professores Jorge Miranda e Rui Medeiros reconhecem que a índole
técnico-jurídica pode não ter sido o factor fundamental para a consagração
desta agregação dos dois artigos citados, mas sim o facto político pois o PSD,
em 1997, visava eliminar tais norma relativa à reprivatização dos bens
nacionalizados, tal entendimento era seguido na doutrina a ponto de sugerirem
que na revisão Constitucional seguinte se elimiessa o referido regime; sobre
isso, O Professor Carlos Blanco de Morais justifica: “(...) já que a
inserção do regime económico no universo de economias livres do estado
adiantado de todo o processo reprivatizador não justificariam a constitnuidade
de um regime de enquadramento e consensualisata sobre a matéria, acabaram os
deputados por chegar a um compromisso nominal, que, tendo deixado o regime
reprivatizador virtualmente intacto, se limitou a operar a respetiva
simplificação e desvalorização sistemática. (...) a inserção consuptiva de todo
o regime reprivatizador nas disposições finais e transitórias da Constituição,
parece significar que, como área consensualizada relativa à adoção de uma
grande reforma económica, a reprivatização tenderá a atingir o seu termo, com a
reversão da titularidade pública sobre os ativos mais significativos ainda
subsistentes (...) a eliminação do referido regime da CRP, passando os futuros
atos pontuais de reprivatização a ser operados através de instrumentos
normativos mais dúcteis.”[23].
Portanto, é reconhecido que a norma Constitucional para
tratar das reprivatizações (art.293.º), em algum momento, em função do tempo,
iria cair em desuso por ausência de objeto, ou seja, todas as reprivatizações
de empresas nacionalizadas depois de 25 de Abril de 1974 tendem a ser
reprivatizadas ou não ter sua titularidade/gestão pública reatribuida por uma
fonte diferente ao requisito da norma do 293.º da CRP, “(...) que faz
retornar, ao sector privado de onde era originário, um determinado ativo
patrimonial público que fora objeto de uma ulterior nacionalização(...)”[24] e esta nacionalização
deve ter ocorrido após 25 de Abril de 1974 através daperspetiva socialista
emanda pela Constituição de 1976.
Tal assunção requer uma análise mais densa sobre a
interpretação da norma que estabelesce o factor tempo como previsão, ou seja, a
estatuição (ser reconhecido como empresa consagrada pelo regime da
reprivatização) esta subordinada à verificação da previsão (empresas
nacionalziadas depois de 25 de Abril de 1974) ainda resulta em dúvidas como: o
quao amplo este “depois” deve ser encarado? As empresas nacionalizadas antes da
entrada em vigor da Constituição pós revolução (1976) devem ser encarada à luz
do regime antigo? Cabe portanto um estudo apronfundado sobre esta querela.
3.4 A interpretação do factor tempo para o reconhceimento
do regime de reprivatização
Chamamos de privatização o ato de trasferir os bens do
secotr público para o setor privado, sendo tais bens nunca pertencentes outrora
ao sector privado; o que significa que não se aplicará o artigo 293.º, a letra
de seu n,º1 é calra e decisiva;logo, consequentemente, se aplicará o artigo
165.º/1 alínea l que confere competencia relativa para a Assemblaia da
República legilar sobre as privatizações; “(...)bastando para sua aprovação
uma maioria simples de deputados, podendo também ser fixado mediante decreto-lei
autorizado, em qualquer caso sem subordinação aos princípios substantivos e
procedimentais consagrados no n.º1 do artigo 293.º da Cosntituição”.[25]
Com isso, estabelece-se uma divisão formal dos regimes:“(...)se a
reprivatização de bens nacionalizados está dependente de lei-quadro aprovada
por maioria absoluta dos deputados em efetividade de funções, já os meios e
formas de nacionalização podem ser fixados através de uma lei aprovada por
maioria simples dos deputados ou mediante decreto-lei autorizado.”[26]
Será aplicado este regime às pequenas
e médiaas mepresas nacionalizadas indiretamente depois 25 de Abril de 1974,
como preve o 293.º/2 da CRP.
Também será aplicado a este regime a reprivatização de
bens nacionalizados antes de 25 de Abril de 1974. Dizem os professores Jorge
Miranda e Rui Medeiros: Apesar de a Cosntituição ser omissa a este respeito,
aprece seguro que estes casos não se submetem ao regime que se refere o n.º1 do
artigo 293.º: em que em primeiro lugar, tais reprivatizações não se enquadram
no campo de operatividade da privesão do artigo 293.º, n.º1, (...) nem,
atendendo a uma rgumento hisrórico, se encontraram alguam vez sujeitos a qualquer
cláusula de irreversibilidade; em segundo lugar, se, conforma referido, as
pequenas e médias empresas indiretamtne nacionalziadas que estejam situadas
fora dos sectores básicos da economia “podem fugir” ao regime do artigo 293.º,
n.º1, segundo derrogação prevista no n.º2, (...) por maioria de razão os meios
de produção que nunca foram nacionalizados ou que o foram antes de 25 de Abril
de 1974 não poderão estar sujeitos às regras e princípios limitativos da
liberdade conformadora do legilsador ocntante do artigo 293.º, n.º1.”[27]
Por fim, a análise mais controversa,
a aplicação deste regime às nacionalizações efectuadas após 25 de Abril de 1974
mmas anterior ao 25 de Abril de 1976 (entrada em vigor da Constituição de
1976). A letra da lei não estabelesce qualquer distinção referindo-se apenas a
“bens nacionalizados depois de 25 de Abril de 1974”. A doutrina maioritária
entende que as reprivatizações eram “(...) determinadas no âmbito do chamado
processo revolucionário [...] e na linha da estraégia antimonopolista afirmada
no Programa do Movimento das Forças Armadas de 25 de Abril de 1974 (...) Ou
seja, o artigo 293.º refere-se às nacionalizações determinadas por leis
ordinárias publicadas em 25 de Abril de 1974 e a data de entrada em vigor da
Constituição de 1976 (...) seria inaceitavel sancionar com força constitucional
nacionalizações que o legilsador constituinte não legitimou e cuja ocorrência
não poderia prever. (...) seria pouco compreensível que a Constituição
determinasse que as nacionalizações hipotéticaemente deliberadas, depois da
feitura do mesmo texto fundamental, por maioria simples no parlamento, só
pudessem ser ultrapassadas pela aplicação de um ato legilsativo adotado por
maioria absoluta dos deputados em efetividade de funções ” [28]. Pessoalmente,
permito-me respeitosamente adotar uma perspetiva diferente da maioria dos
doutores. Entendo, portanto, que tal ponderação deva ser efetuada à luz da perspetiva teleológica da inviolabilidade
das nacionalziações referidae no artigo 83.º/1 da Constituição portuguesa de 25
de Abril de 1976. A atuação deste novo Estado era baseada na ideologia
revolucionária que garantiu a tomada do poder de ima ideologia socialista
(ideologia esta que foi responsável pela Revolução Constitucional que deu início
em 1974 e entrou em vigor em 1976), sendo uma de suas pretenções a evolução
para um Estado socialista, e para isso, /necessitava da proteção e
cristalização das nacionalizações. Mesmo que tais nacionalizações foram feitas
no período anterior a entrada em vigor da Constituição de 1976, fora de facto
efetuadas com o mesmo objetivo que as que se sucederam à entrada em vigor da
Constituição de 1976, logo, não há matérias de facto que lhes diferenciem,
aplicando assim uma interpertação declarativa com base na letra da lei
consagrando às empresas nacionalizadas depois de 25 de Abril de 1974 e
anteriores a 25 de Abril de 1976 a aplicação do 293.º/1.
3.5 Procedimento de reprivatizações a partir da lei
fundamental do artigo 293.º/1 da CRP
Como já mencionado, o sentido da norma do
293.º/1 é de estabelecer um processo mais agravado para recorrer à
reprivatizações dos bens nacionalizados no período revolucionário (através da
lei-quadro destinada às reprivatizações). Esta lei-quadro das reprivatizaçõs “(...)
deve ser aprovada pela maioria absoluta dos Deputados em efetividade de
funções, (...) um desvio à regra constutucionalgeral de aprovação por maioria
simples.” Diz o Professor Paulo Costa Rangel para justificando tal facto de
estar diante de uma lei que merce um cuidado especial, por ser uma lei: “(...)
que versa matéria de grande sensibilidade e melindre económico e social, numa
sociedade longamente penalizada pela cristalização do dogma da
irreversibilidade das nacionalização.”[29] buscando assim, consensos
agravados dando espaço para a opinião pública se manifestar garantindo a
trasparência materialmente crucial.
As
reprivatizações ficaram, portanto, dependentes da lei-quadro por conta do
293.º/1 demandado que “(...) cada reprivatização só poderá efetivar-se nos
termos previamente gizados por lei-quadro da Assembleia da República aprovada
por maioria absoluta dos deputados em efetividade de funções e elaborada em
obediência a determinados parâmetros materias e procedimentais.”[30] Sendo reconhecido
também pelo Tribunal Constitucional que a lei-quadro é uma “norma sobre a
produção normativa (regula a elaboraçao de ultriores normas), destinada a
desempenhar uma função habilitante, na media em que constitui o pressuposto da
prática dos atos concretamente reprivatizadores (não são admitidas
reprivatizações sem a existência prévia de lei-quadro) e, também, uma função
conformadora desses mesmos atos (cada singular ato reprivatizador deverá, como
rqeuisito da sua validade, respeitar as diretrizes derais contidas na
lei-quadro – crf, Acórdão n.º 71/90).”[31]
A
lei-quadro, distingue-se das leis orgânicas por não estar sujeita a “outros
atributos secundários de reforço, tais como o veto qualificado, ou o plano
extrínseco à produção de quaisquer particularidades na fiscalização
constitucional (defendendo que a maioria qualificada só vale para a votação
final global).”[32]
E também, a lei-quadro também se distingue das lei de bases através de seu
grau de densificação, sendo assim mais exigênte que a lei de bases, tendendo à
completude ao mesmo tempo que toma o devido cuidado de não recorrer a “uma
penetração exacerbada por via de um excesso de densidade reguladora suscetível
de envolver anexações do espaço conformador dos diplomas que tem por objeto
diretivar.”[33]
A situação das leis de bases se mostram substancialmente diferentes, onde “(...)
a Constitução exige apenas ao órgão parlamentar (...) um nível de desnsificação
limitado aos princípios gerais de um regime jurídico. Consequentemente, na
atividade legislativa de desenvolvimento do Governo (ou as assembleias
legislativas das regiões autónimas) terá de efetuar as opções legislativas
tendentes à definição mais precisa desses regimes.”[34]
Embora estas reprivatizações não integrem nos artigos
161.º;164; e 165.º da Constituição como matéria de reservas parlamentares. “(...)
a verdade é que a inclusão desta matéria nesse domínio absolutmatne reservado
não oferece qualquer dúvidas. Tal deduz-se, desde logo, do próprio quórum de
aprovação agravada precisto no corpo do n.º1 do artigo 293.º da Constiuição:
prevendo este quid, como indispensável para a aprovação da lei pelo
parlamento, infere-se, logicamente tratar-se de uma competência não delegável.”[35]
Concluem os professores que tal matéria “(...) integra a reserva absoluta de
competência legilsativa da Assembleia da República, que acresce, assim, às
plasmadas no artigo 164.º da Constituição.”[36]
Entende-se, portanto, que esta competência não deva ser trasferida para o
Governo, com a excessão das matérias que se mostre fora do ambito de reserva
absuluta de Lei Quadro.
Esta
perseção também é igualmente manifestada pelo Tribunal Constitucional. Segundo
o Acórdão n.º 192/2003 sobre a norma de um decreto-lei que estabelecia a
necessidade de autorização administrativa prévia para a aquisição, por uma
única entidade, de ações representativas de mais de 10% do capital com direito
de voto das sociedades em curso de reprivatização; o Tribunal Constitucinal
entende que: “O Governo, por um lado, deve acatar e respeitar as normações e
diretrizes expressamente constantes da Lei-Quadro e quem por outro lado, deve
abster-se de introduzir regulamentação inovatória, de caráter essencial, no que
se refere às reprivatizações, e após reconhecer que no caso concreto, o Governo
editara uma regra que cosntitui uma opção legislativa essencial no quado das
reprivatizações. (...) uma regra que cria limitações à trasmissibilidade de
ações numa matéria reservada à competência exclusiva da Assembleia da
República, pronunciou-se, logicamente, pela incosntituiconalidade orgânica das
normas constantes nos n. 1 e 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei m.º 380/93, de 16
de novembro, por viiolação dos artigos 85.º, nº1, e 296.º da Constituição
(redação anterior à revisão constitucional de 1997)”[37]
Na
Constituição anotada por Jorge Miranda e Rui Medeiros, destaca-se, também, a dúvida
sobre a possibildiade da concretização da lei-quadro ser de competencia
concorrencial, com o argumento principal embasado pelo silêncio Cosntitucional
à esta matéria. Dizem eles:”A doutrina divide-se a este repeito. Para alguns
autores, o citado silêncio consitucional implica que, à luz dos critérios
gerais, as reprivatizações possam ser alvo de regulamentação legislativa tanto
por lei em sentido nominal como por decreto-lei do Governo [artigos 161.,
alínea c) e 198.º, n. 1, alínea a), respetivamente]. Neste entendimento,
afigura-se muito duvidosa a constitucionalidade – em face do princípio da
fização da competência legilsativa pela Constituição plasmado nos artigos 111.º
n.º2 e 112.º- das regras legais que deerminam que a competencia para
reprivatizar cabe, exclusivamente, ao Governo.”[38]
Continuam
os professores: “Para outra opinião, a Constrituiçao não especifíca o órgão
competente para operar os singulares atos de reprivatiazaão pela razão singela
de que essa competência decorre já do núcleo essencial da separação de poderes.
O artigo 293.º não especifica o órgão competente para executar os parâmetros da
Lei-Quadro, por isso não ser, em rigor e à partida, uma competência do órgão
parlamentar – que é apenas um órgão e de controlo. Portanto, na economia
constitucional, a competêncoa para concretizar a lei-quadro das
resprivatizações deve pertencer exclusivamente ao Govern, pelo que a previsão
legislativa que nesse sentido cosnta da Lei n.º 11/90 mais não é do que “uma
aclaração do conteúdo normativo” do artigo 293.º
A
posição que particularmente adoto é a de que, a luz do princípio da legalidade,
a ausência de estipulação Constitucional sobre reserva específica do Governo ou
da Assemblei da República, deva se aplicar a competência concorrencial de
ambos; pois “(...) para os constituintes, se estava diante de uma lei
reforçada de vinculação de outras leis específicas. (...) a lei-quadro das
privatizações deve ser concretizada por ato legilsativo.”[39]
3.6
Os princípios da Reprivatização derivados do 293.º/1
O artigo 293.º/1 constitui um exemplo
nítido de um programa normativo-cosntiucional que o legislador orfinário deve
cumprir, pois “(...) uma densificação tão estrida dos vetores fundamentais
de estruturação do regime jurídico das reprivatizações, (...) comporta um poder
de vinculação particularmente intenso em relação ao conteúdo da lei-quadro.”[40]
Ou seja, a lei-quadro não pode se abster de adequar suficientemente os
princícipios do 293.º/1 sob pena de não cumprir o estipulado na Constituição ao
“(...) reproduzi-los sem mais e a deixar o legislador ordinário livre para
efeetivat em concreto os atos de reprivatização.” O legislador ordinario
deve, portanto, independente da sua margem de liberadade, garantir que estajam
presentes os princípios do 293.º/1.
3.6.1 A Preferencia das reprivatizações
por concurso público, oferta na bolsa de valores ou subscrição pública:
A alínea a) do artigo 293.º/1 visa
nuclearmente garantir a trasparência nos processos de reprivatização;
entretanto, devido a palavra “preferencialmete”, não são excluida a possibildiade
de outros meios para o processo de reprivatização, o que enfatiza a não limitação específica da lei-quadro de estar
vinculada as formas expressas na referida alínea do artigo 293.º. São exemplos de outros meios de
reprivatização: “(...) negociação direta ou o concurso limitado a um grupo
seleto de concorrentes.”[41].
Arituclando este princípio com a Lei n.º
11/90, se encontra exceções no artigo 6.º n.º3 da referida Lei:“Quando o
interesse nacional ou a estratégia definida para o sector o exijam ou quando a
situação económico-fianceira da empresa o recomende [42](...)”;
abrindo espaço para as alíneas a-), “concurso aberto a candidatos
especialmente qualificados (...)”[43] e b-) “(...)
venda directa, à alienação de capitais ou subscrição de acções representativas
do seu aumeto.”[44]
3.6.2
O destino das receitas obtidas com a reprivatização.
Sendo uma exceção ao princípio da
consignação, e mantendo-se assim depois da entrada em vigor da Lei do
Enquadramento Orçamental, (Lei n.º 151/2015 de 11 de Setembro) que consagra as
reprivatizações no artigo 16.º n.º2 alínea a-); a alínea b) do artigo 293.º
n.º1 estabelesce que tais receitas são destinadas para “(...) amortização da
dívida pública e do sector empresarial do Estado, para o serviço da dívida
resultante da nacionalizações ou para novas aplicações de capitail no sector
produtivo;”[45].
O Professor Eduardo Paz Ferreira justifica tal norma como uma opção à “(...)
recusa de um modelo que permitisse a utilização indiscriminada das receitas
geradas, em benefício de um modelo que se preocupa com o equilíbrio patrimonial
geral, através da sua afetação à amortização da dívida ou a novas aplicações de
capital no sector produtivo que representem, de alguma forma, a contrapartida
da diminuição dos ativos do Estado”[46]
3.6.3
A tutela dos interesse dos trabalhadores das alíneas c) e d).
O aritgo 293.º também visa salvaguardar os
trabalhadores de empresas a serem reprivatizadas através de dois aspetos: “o
da garantia da sua ligação à empresa e o do acesso da empresa a privatizar em
condições preferenciais.”[47]
Sobre o princípio da alínea c), o Tribunal
Constitucional, segundo o Acórdão n.º 71/90 considera que o princípio derivado
desta alínea é uma regra de aplicação direta e “constitui simultaneamente
uma garantia dos direito dos trabalhadores no processo de reprivatização e uma
proibição de, no mesmo processo, poderem ser atodatos regimes excecionais
derrogatórios dos direitos dos trabalhadores legal ou contratualmente assegurados
aos mesmos no momento do início desse referido processo”[48].
Sobre a alínea d-), a
doutrian ja considerou o princípio extraido dela como sendo violador da
previsão legislativa “de processos de concretização do direito dos
trabalhadores à subscrição preferencial de percentagens do respeitvo capital
social que não garantam efetivamente tal direito, nomeadamnet por ele ficar
dependente de condiçõs que representem limitação ilegítima (cfr. Referindo-se,
por exemplo, à obrigatoriedade de pertença a fundo criado para efeito e com
critérios discriminatórios ou a dependência abusiva de outrostitulares de
posições sociais, M REBELO DE SOUSA, “Comissões Arbitrais, Indemnização e
Privatizações, (...) p.999)”[49].
O Tribunal Constitucional, entretanto, concluiu que “nada obstava a à
validade cosntitucional de uma tal solução encontrando essa preferêncoa e
aquele ónus um fundamento comum qie radica na ideia, de, por esta forma,
associar os trabalhadores de forma à vida e ao destino da noca empresa (...)
deverá enteder-se como sendo preferível deixar ao Governo, em cada caso, a
decisão que melhor se adeque às características da empresa a reprivatizar, não
decorrendo o preceito constitucional, em tese geral, que as referidas condições
especiais e o mencionado período de indisponibildiade devam ser os mesmo para
todos os casos (Acórdão n.º 71/90).”[50]
3.6.4
Avaliação dos bens a reprivatizar por entidades externas.
A
alínea e-) tem o papel fudamental de garantir os interesses protegidos no
processo de reprivatização, seja garantido que a lienação é feita por um valor
coerente com seu valor de mercado; assegurando a trasnparência do processo e a
segurança dos potenciais compradores. Cumpre aidna ressaltar que a atuação das
entidades reguladoras não deve se esgotar na fase de avaliação, este é um
entendimento doutrinário para poder manter a imparcialidade e a trasparência
jurídico-financeira evitando que “(...) a mesma entidade possa avaliar e
mais tarde candidatar-se, mesmo em concurso, à compra da empresa avalidade ou
de parte do respetivo capital social”[51]
4.
Privatização, sua aplicação na
materialdiade do oredenamento protuguês:
4.1.
Definindo
as privatizações:
Pode-se
dizer que “privatizar” é sempre a tomada de ação para tornar público algo que
antes não o era; e tal ação é dotada de um “(...) conteúdo de uma política
ou orientação decisória que tende reduzir a atuação dos poderes públicos,
remetendo para o setor privado ou para os seus agentes certas áreas ou zonas
até então objeto de intervenção pública.”. [52] Entretanto, o Professor
Paulo Otero reconhece que, juridicamente o termo “privatizar” é polissêmico
sendo possível uma múltipla acepções onde, o mesmo, divide em cinco principais
conceitos jurídicos:
1-
Vertente Reguladora: A privatização resulta em uma “(...) devolução ou
transferência para a sociedade civil (ou especificamente os sujeitos privados
em causa) o poder de criação de normas jurídicas reguladoras das respectivas
atividades levando a uma “destatização” ou “desregulação” ou a mera substituição
da regulação estatal por uma auto-regulação privada”.[53]
2-
Vertente Subordinativa: “A privatização poderás ser vista, por outro lado,
como um fenômeno ao nível da mera atuação das entidades públicas, consistindo
na simples subordinação das atividades de tais pessoas coletivas públicas de
Direito Privado, havendo quem fale em um verdadeiro fenômeno de fuga para o
Direito Privado da Administração Pública”.[54]
O Dr. Alexandrino refere para exemplificar tal posição o
regimento da Companhia das Índias Orientais de 27 de Agosto de 1628 tinha “(...)
a notícia de o monarca participar da referida Companhia como simples
particular, assumindo o compromisso de se subordinar ao direito comum, incluído
em matérias contenciosas despindo-se, por isso mesmo, das prerrogativas régias
(...)”[55]
O que acontece de facto é uma substituição de formas jurídico-públicas de uma
atuação administrativa por formas jurídico-privadas; da mesma forma que ocorre
com a utilização de contratos de Direito Privado ao invés de contratos
administrativos. Alexandrino termina dizendo: “(...) progressivamente, a
privatização do direito regulador da Administração se foi alargando à própria
natureza dos vínculos laborais intra-administrativos, substituindo-se as formas
típicas da relação jurídica de emprego público por vinculações privatísticas.”[56]
3-
Vertente da Transformação Orgânica: Quando ocorre a transformação da forma de
organização jurídica onde uma entidade dotada de personalidade jurídica de
direito público é transformada em pessoa coletiva pelo direito privado. Como
ocorre com as reprivatizações derivadas da Lei Quadro das Privatizações.
O Dr. Alexandrino se posiciona enfatizando a
característica orgânica como factor crucial da transformação e não a
materialidade da titularidade do bem de produção do sector público: “A
privatização de natureza jurídica da personalidade coletiva não significará
necessariamente, todavia, uma transferência do respetivo bem de produção do
sector público para o sector privado: a simples transformação de entidades
públicas empresariais em sociedades anônimas, isto é, em pessoas colectivas de
direito privado, desde que a maioria ou a totalidade do respetivo capital
continue a pertencer na titularidade de um entidade pública, nunca comporta
qualquer fenômeno de privatização do bem de produção que, deste modo,
continuará integrado no sector público empresarial.”[57]
4-
Vertente Concessionária: Corresponde à conceções ou delegações de serviços
públicos passando o bem em causa para o setor privado, constituindo de facto
uma privatização dos meios de produção.
Isso permite que as pessoas privadas singulares ou
coletivas possam gerir ou explorar determinadas tarefas administrativas
desenvolvidas por serviços públicos onde a prossecução de um interesse público
precisa continuar a ser mantida e garantida. Dr Alexandrino complementa tal
posição da seguinte forma: “( …) a privatização da gestão ou exploração de
tarefas administrativas envolve sempre um elevado grau de precariedade
decorrente do Estado (ou outra entidade pública) manter a responsabilidade
última pelo efetivo e eficiente funcionamento das tarefas públicas em causa:
alicerçando-se sem actos administrativos ou sem contratos administrativos, a
entidade pública por tais tarefas dotada de uma responsabilidade última de
garantia goza de amplos poderes de conformação, fiscalização e sancionamento
sobre o modo como a gestão ou a exploração dessas mesmas tarefas públicas se
encontra as ser desempenhada pela entidade privada a quem foram confiadas,
incluindo a faculdade de colocar termo ao respectivo acto ou contrato
permissivo.” [58]
5-
Vertente de Abertura do Capital Social: Empresas públicas abrem seu
capital social para que privados possam deter parte ou a titularidade da
empresa em questão. Assim, só se reconheceria como privatização o caso onde há
uma disposição maior que 50% de tais capitais para entidades verdadeiramente
privadas (excluído, portanto, entidades privadas dotadas de gestão pública ou,
entidades públicas de gestão privada; pois tais casos caracterizam uma “privatização
imperfeita”, podendo ser vista como mera circulação de capitais entre
entidades integrantes do sector público empresarial ou transferência de bens do
serviço público sob forma privada para o sector privado publicizado.”
O
Professor Paulo Otero considera que apenas os pontos 4 e 5 correspondem,
rigorosamente, ao sentido de privatização, concluindo a definição de
privatização como “ (...) transferir da esfera jurídico-pública para esfera
jurídico-privada a titularidade e/ou o direito de exploração/gestão de meios de
produção. Neste sentido, resume-se, a privatização consiste na transferência de
um bem do sector público dos meios de produção para o sector privado, segundo o
recorte de áreas efectuado pelo artigo 82.º da Constituição”[59]
4.2.
Princípios fundamentadores da
privatização.
O
Professor Paulo Otero apresenta três princípios de natureza constitucional que
fundamentam, a privatização da Administração Pública no ordenamento português,
sendo eles: Princípio da Eficiência; Princípio da Participação e Princípio do
Respeito pelas Vinculações Comunitárias. Ele também apresenta três limites para
a privatização da Administração Pública.
·
O princípio da eficiência:
Paulo
Otero reconhece que o Princípio da Eficiência surge com o”primeiro
fundamento constitucional da privatização da Administração Pública”; [60]estabelece-se pela
necessidade da eficiência e unidade das ações da Administração e poderes de
direcção, superintendência e tutela dos órgãos competentes (266.º/2), sendo
tais necessidades incumbéncia do Estado ao assegurar as forças produtivas
zelando pela eficiência do sector público (81.º/c). Materialmente se verifica a
exigência de uma modernização empresarial e de gestão para que seja possível o
aumento da competitividade nacional e o próprio reforço da capacidade das
empresas nacionais. Se a medida mais eficiente para atingir tais objetivos
seria a privatização, o Estado deve então proceder desta forma.
·
O princípio da participação:
O
Princípio da Participação reflete a democracia participativa portuguesa do
artigo 2.º da CRP, onde, através da participação dos administrados, suas
posições são reforçadas como mais do que meros instrumentos do poder,
colocando-os na possibilidade de gestão efetiva das diversas estruturas
administrativas (267.º/ 1 & 5).
·
O princípio do respeito pelas vinculações
comunitárias:
O
Princípio do Respeito pelas Vinculações Comunitárias reflete a sujeição do
Estado Português ao Direito Internacional Público. Tal sujeição mostra-se
consagrada no ordenamento interno com a entrada de Portugal na CEE e com o
Tratado de Funcionamento da União Europeia entrando em vigor em 1 de Dezembro
de 2009. Em suma, tal princípio tornou-se uma norma positiva de Direito Europeu
4.3.
A limitação da privatização no ordenamento
jurídico português:
O Professor Paulo Otero apresenta também
três princípios bases para limitar as privatizações, sendo eles:
·
Limites gerais para as privatizações
Os
limites gerais que se dividem em três:
“1-
Limites decorrentes das funções públicas de soberania”
“2-
Áreas de atuação da Administração Pública que são, por definição. insuscetíveis
de privatização integral (…) uma responsabilidade directa pela respetiva
execução ou satisfação: a educação, a saúde e a segurança social são um desses
exemplos ilustrativos”
“3-
O princípio da juridicidade determina que exista sempre uma norma (...) que
habilite qualquer um dos processos de privatização da Administração Pública”[61]
·
Limites específicos de natureza económica:
São limites específicos
de natureza económica que se dividem em três:
“1- Coexistência de três
setores de propriedade dos meios de produção como expressão de uma “economia
mista”. Isso impede alienação total ou real do sector público da propriedade
dos meios de produção.”
“2- Possibilidade (...)
da lei definir (ou ampliar a definição) de setores básicos nos quais seja
vedada a atividade às empresas privadas.”
“3- Princípio da
propriedade pública dos meios de produção (80.º/d) (...) permitem proceder, em
qualquer momento, a nacionalização de meios de produção por motivos de
interesse público (165.º/1/l)[62]
·
Limites específicos sem natureza económica:
Os limites específicos sem natureza económica
se dividem em 3:
“1- (...) exigência de
uma forma jurídico-pública de organização para o exercício (...) de
prerrogativas de autoridade ou para actuação sob égide do Direito
Administrativo em áreas típicas ou nucleares da actividade administrativa: a
privatização das formas organizativas da Administração Pública encontra-se, por
conseguinte, totalmente excluída deste âmbito (..) reserva constitucional a
favor das autoridades públicas que, organizadas sob forma jurídico-pública,
exercem normal ou permanente poderes e prerrogativas de autoridade.”
“2- Reserva constitucional de Direito Administrativo
impõe que o exercício de poderes típicos de soberania ou núcleo essencial das
prerrogativas de autoridade que a atividade administrativa envolve, nunca possa
ser submetido ao direito privado (...)”
“3- (...) a proibição de uma integral privatização das
relações laborais no interior da Administração Pública (...)” [63]
Fica claro que por mais que a mudança tenha se demostrado
disruptiva, a mesma se fez de forma ponderada e coerente para com o sistema
político e jurídico de seu tempo
4.4 Princípeios sobre o processo de privatização:
Por fim, para completar a
definição das privatizações, o Professor Paulo Otero sujere três principais
princípios referentes ao processo de privatização:
1-
Privatização ope legis: Manifesta-se através de uma norma jurídica
emanada pelo legislativo, ou seja, sua efetividade depende dos parlamentares
manifestarem a vontade de seus representados na forma de privatização. Tal
privatização pode corresponder a uma área ou setor da Administração Pública,
não necessitando de qualquer ato jurídico ou operação material subsequente de
aplicação, pois o efeito privatizador verifica-se com a entrada em vigor da
lei, ou seja, ope legis.
2-
Privatização por típicos meios jurídico-administrativos: A lei ao invés de
produzir o efeito de privatização, confere esta competência à Administração
Pública que irá desencadear os meios de direito público que produzirá direta e
imediatamente efeito privatizador de uma área que era de sua atuação. De forma
a exemplificar, é o que acontece com concursos públicos para privatizações ou
concessões.
3- Privatização por meios jurídico-privado: Se verifica
com a atuação dos privados em um mercado de capitais sociais públicos que é
colocado em oferta pública, por exemplo, onde a simples vontade do agente de
adquirir o capital social da empresa pública resulta no processo de
privatização
5.
Reprivatizações:
O Professor Paulo Otero reafirma que existe uma dúvida
genuína da diferenciação entre Privatização e Reprivatização: “A
coexistência paralela de um fenômeno de privatização e de um outro de
reprivatização no âmbito de uma mesma empresa cujo capital se abre à
intervenção de capitais de agentes económicos do sector privado típico ou
normal, se é relativamente fácil de diferenciação conceitual, suscita a dúvida,
todavia, de saber se existe ou não de uma diferenciação de regime jurídico
entre as duas operações.”[64]
Em seguida, propõe uma definição de “reprivatização”, que é feita em três requisitos
comulativos: 1- Transferência da propriedade do bem para o setor privado
(privatização); 2- O novo adquirente tem de estar inserido no setor
privado típico ou normal (não pode ser uma falsa privatização); 3- O
objeto de transferência para o setor privado típico ou normal já anteriormente
aí tivesse pertencido. Em suma, a única diferença da reprivatização na
definição de Paulo Otero é o bem já ter pertencido ao setor privado antes.
Articulando a definição com a revisão constitucional de
1989 percebe-se que por mais que a possibilidade de reprivatização estivesse
estabelecida, ela se mostrava muito mais rigorosa do que as próprias
nacionalizações; tal facto reflete a rigidez social perante tal mudança
jurídico-económica em Portugal, mesmo dotando do entendimento que o interesse
público não envolve sempre nem necessariamente uma intervenção direta pública
em termos económicos, sendo possível tal satisfação através da iniciativa económica
dos privados, o momento temporal em causa exigia uma cautela na trasformação do
regime jurídico através de passos graduais para uma liberalização da economia,
o que materialemnte se verificou num caráter reforçado para tais
reprivatizações sere podneradas e efectuadas de facto; diz o Professor Paulo
Otero: “(...) enquanto que a reprivatização das nacionalizações
anteriormente objeto da cláusula de irreversibilidade está dependente de uma
lei-quadro cuja aprovação é feita por maioria absoluta dos deputados em
efectividade de funções (265.º/1 - CRP) , os meios e as formas de
nacionalização podem ser fixados através de uma lei aprovada por maioria
simples dos deputados (165/1/l & 116/3 - CRP) ou mediante a decreto-lei
autorizado (164/1/l & 198/1/b - CRP).”[65] Com isso, o
Professor Paulo Otero reconhece uma
necessidade de distinguir o cenário de reprivatização em três modalidades de
caráter temporal:
1- “A
reprivatização de bens nacionalizados depois de 25 de Abril de 1974, podendo
aqui diferenciar-se, segundo o disposto no artigo 290.º, n.º2, da Constituição,
duas outras situações:
a-) A reprivatização de pequenas e médias
empresas indiretamente nacionalizadas situadas fora dos sectores básicos da
economia;
b-) Todos os restantes bens nacionalizados depois de
25 de Abril de 1974.”
2- “A
reprivatização de bens nacionalizados antes de 25 de Abril de 1974;”
3- “
A reprivatização de bens cuja transferência para o sector público, efectuado
antes ou depois de 25 de Abril de 1974, nunca foi objecto de qualquer acto de
nacionalização;”
Extrai-se da Constituição, nomeadamente de seu artigo
293.º/2, que algumas reprivatizações de bens nacionalizados depois de 25 de
Abril de 1948, aquelas que foram indirectamente nacionalizadas e estão fora dos
sectores básicos da economia, podem ser reprivatizadas ao abrigo do
regime geral das privatizações, ou seja, uma exceção ao procedimento
reforçado de reprivatização já mencionado mesclando os significados práticos
entre privatização e reprivatização também em matéria procedimental.
Sobre o ponto 2 e 3 a Constituição se mostra omissa,
entretanto, Paulo Otero propõe uma “interpretação lógica”: “deve
extrair-se que os mencionados casos de reprivatização nunca estarão sujeitos ao
regime das reprivatizações a que se refere no artigo 293.º/1, isto por
duas razões:
a- Não diz respeito a
bens nacionalizados depois de 25 de Abril de 1974, nem, atendendo a um
argumento histórico, se encontraram alguma vez sujeitos a qualquer cláusula de
irreversibilidade;
b- As pequenas e médias
empresas (fora do setor básico da economia) podem fugir ao regime do 263.º/1.
Isso considerando empresas que de facto foram nacionalizadas depois de 25 de
Abril de 1974, “(...) por maioria de razão os meios de produção públicos que
nunca foram nacionalizados ou que foram antes de 25 de Abril de 1974 não
poderão estar sujeitos às regras e princípios limitativos da liberdade
conformadora do legislador constante do artigo 293.º/1”[66]
Tal argumento reforça a liberdade do legislador ordinário
de tratar de forma menos solene qualquer empresa que está em processo de
privatização que não fora nacionalizada depois de 25 de Abril de 1974.
Portanto, o processo do 293.º/1 de “maioria reforçada para a aprovação da
respetiva lei-quadro e de todo o conjunto acrescido de vinculações que cria ao
legislador ordinário não se mostra passível de ser estendida a outras formas de
reprivatização, tal qual nunca poderá ser aplicada a processos de privatização.
Logo, conclui Paulo Otero: “(...) a Constituição habilita no limite dois
regimes jurídicos materialmente distintivos:
i- Regime jurídico de
reprivatizações de, somente, os bens nacionalizados depois de 25 de Abril de
1974. (Sujeitos ao 293.º/1 CRP)
ii- “O regime jurídico
das privatizações, podendo este compreender, além das privatizações em sentido
próprio, a solução material de todas as restantes reprivatizações a saber:
(...)” pequenas e médias empresas previstas no art. 293.º/2 (CRP) e
“ (...) bens cuja transferência para o sector público nunca foi objeto de
qualquer acto de nacionalização.”
6.
Conclusão
Portanto, conclui-se que esta distinção, tanto semântica
quanto formal, dos termos “privatização” e “reprivatização” são justificáveis e
tem aplicações distintas, tendo de ser respeitadas em seus delimitados âmbitos
de aplicação e adequados regimes. A Lei Quadro das Privatizações, Lei 11/90 de
5 de Abril foi feita para suprir a necessidade de regulação das
renacionalizações do contexto expecífico do artigo 293.º da Constituição. Seu
caráter reforçado e rígido deve ser aplicado apenas a este objeto (estas
reprivatizações específicas); enquanto as privatizações dizem respeito a um
regime menos rígido através do artigo 165.º n.º 1 alínea l) da CRP, abrangendo
além das privatizações stricto senso, as reprivatizações das empresas
que mesmo nacionalziadas deposi de 25 de Abril de 1974, por seu caráter
específico (ser pequenas e médias empresas que acabaram por serem
nacionalizadas indiretamtes) são reguladas pelas normas da privatização (artigo
293.º/2 CRP), logo, verifica-se que a análise fundada apenas no termo é
isuficiente para reconhcer o regime aplicável, a interpretação do caso concreto
é crucial.
7.
Bibliografia
ALEXANDRINO
José de Mello - “ Privatizações da Administração Pública: Reflexos na
vinculatividade das normas jusfundamentais”
CANOTILHO
J.J. Gomes & MOREIRA Vital Constituiçao da Republica Portugeusa Anotada.
Volume I, 4.º edição revisada
MIRANDA
Jorge & MEDEIROS Rui, Constituição Portuguesa Anotada Volume III 2ed
OTERO
Paulo - “Coordenadas Jurídicas da Privatização da Administração”
OTERO
Paulo – “Privatizações, Reprivatizações e Transferências de Participações
Sociais no Interior do Sector Público”
[1]
ALEXANDRINO José de Mello - “ Privatizações da Administração Pública:
Reflexos na vinculatividade das normas jusfundamentais” pp. 4-5
[2]
OTERO Paulo - “Coordenadas Jurídicas da Privatização da Administração”
p. 35
[3] ALEXANDRINO José de Mello - “
Privatizações da Administração Pública: Reflexos na vinculatividade das normas
jusfundamentais” p. 6
[4]
OTERO Paulo - “Coordenadas Jurídicas da Privatização da Administração”
p. 31
[5] ALEXANDRINO José de Mello - “
Privatizações da Administração Pública: Reflexos na vinculatividade das normas
jusfundamentais” p. 9
[6] Posteriormente, em 2013, o DL
558/99 de 17 de Dezembro foi revogado pelo DL 133/2013 de 8 de Outubro devido à
nova realidade pós crise de 2008 buscando maior controlo financeiro com um
diploma mais atualizado; sendo este o que se encontra em vigor para aplicação
no momento que este texto é escrito.
[7]
Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de dezembro – artigo 40.º
[8]
CANOTILHO J.J. Gomes & MOREIRA Vital Constituiçao da Republica Portugeusa
Anotada. Volume I, 4.º edição revisada
p.949
[9]
https://sicnoticias.pt/economia/2025-03-12-onda-de-nacionalizacoes-pos-25-de-abril-pos-244-empresas-nas-maos-do-estado-e1c4b0b6 - “Um estudo de Maria Belmira Martins e José
Chaves Rosa, de 1979”
[10] OTERO Paulo – “Privatizações,
Reprivatizações e Transferências de Participações Sociais no Interior do Sector
Público” p. 31
[11] Todas as menções de artigos nesse
capítulo serão referentes à Constituição da Republica Portuguesa em vigor no
ano de 1989 caso não se especifíque o contrário.
[12] A. Sousa Franco “Da
irreversibildiade reversível das nacionalizações à reversibildiade irreversível
das privatizações”, in 20 anos da Constituição de 1976, Coimbra, 2000 pag, 74
[13] OTERO Paulo – “Privatizações,
Reprivatizações e Transferências de Participações Sociais no Interior do Sector
Público”
[14]
CANOTILHO J.J. Gomes & MOREIRA Vital Constituiçao da Republica Portugeusa
Anotada 3.º edição revisada p.417
[15] CANOTILHO & MOREIRA, op.cit., p.417
[16] Atual artigo 165.º, n.º1, alínea l)
da CRP
[17] CANOTILHO & MOREIRA, op.cit
[18] CANOTILHO & MOREIRA, op.cit
p.418
[19] CANOTILHO & MOREIRA, op.cit
p.1083
[20] CANOTILHO & MOREIRA, op.cit
pp.415-416
[21] CANOTILHO & MOREIRA, op.cit p.416
[22] MIRANDA Jorge, As privatizações,
pag 51, em nota
[23] DE MORAIS Carlos Blanco, As leis
reforçadas, pág. 740
[24] DE MORAIS op.cit p.743
[25] MIRANDA Jorge & MEDEIROS Rui,
Constituição Portuguesa Anotada Volume III 2ed p.844
[26] MIRANDA Jorge & MEDEIROS Rui,
Constituição Portuguesa Anotada Volume III 2ed p.847
[27]
MIRANDA Jorge & MEDEIROS Rui, Constituição Portuguesa Anotada Volume
III 2ed p.844 e 845
[28] MIRANDA & MEDEIROS op.cit.
p.845
[29] RANGEL Paulo Costa, A
concretização, p. 11
[30] MIRANDA & MEDEIROS op.cit. p.847
[31] MIRANDA & MEDEIROS op.cit. p.847
[32] MIRANDA & MEDEIROS op.cit.
p.849 e 850
[33] DE MORAIS Carlos Blanco, AS leis
reforçadas, p.746
[34] MIRANDA Jorge & MEDEIROS Rui,
Constituição Portuguesa Anotada Volume III 2ed p.854
[35] MIRANDA & MEDEIROS op.cit.
p.848
[36] MIRANDA & MEDEIROS op.cit.
p.848
[37] MIRANDA & MEDEIROS op.cit.
p.849
[38] MIRANDA & MEDEIROS op.cit.
p.856
[39] MIRANDA & MEDEIROS op.cit.
p.857
[40] DE MORAIS Carlso Blanco, As lei
reforçadas, p.748
[41] MIRANDA & MEDEIROS op.cit.
p.850
[42] Lei nº. 11/90 de 5 de Abril.
[43] Op.cit
[44] Op. cit
[45] CRP artigo 293.º n.º1 alínea b-)
[46] FERREIRA Eduardo Paz, Direito da
Economia, p.372
[47] FERREIRA op.cit., p 373
[48] MIRANDA Jorge & MEDEIROS Rui,
Constituição Portuguesa Anotada Volume III 2ed p.851
[49] MIRANDA & MEDEIROS op.cit.
p.852
[50] MIRANDA & MEDEIROS op.cit.
p.852
[51] DE SOUSA Marcelo Rebelo, Comissões
Arbitrais, p. 100
[52]
OTERO Paulo – “Privatizações, Reprivatizações e Transferências de
Participações Sociais no Interior do Sector Público” p.11
[53] OTERO. op.cit 11-12
[54] OTERO. op.cit 12
[55] OTERO. op.cit p.12 Nota
[56] ALEXANDRINO José de Mello - “
Privatizações da Administração Pública: Reflexos na vinculatividade das normas
jusfundamentais”
[57] ALEXANDRINO José de Mello - “
Privatizações da Administração Pública: Reflexos na vinculatividade das normas
jusfundamentais”
[58] ALEXANDRINO op.cit.
[59] OTERO Paulo – “Privatizações,
Reprivatizações e Transferências de Participações Sociais no Interior do Sector
Público” p.14
[60] OTERO Paulo – “Privatizações,
Reprivatizações e Transferências de Participações Sociais no Interior do Sector
Público”
[61] OTERO. op.cit
[62] OTERO. op.cit
[63] OTERO. op.cit.
[64] OTERO. op.cit
[65] OTERO. op.cit.
[66] OTERO. op.cit
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