Um comentário jurídico ao Acórdão do STA de 05.02.2026, proc. 01742/24.0BEPRT.SA2 (Ana Celeste Carvalho)

 

Direito Administrativo II

Maria Honrado | 2º ano | Turma B | Subturma 11

Ano letivo 2025/2026

 

O Supremo Tribunal Administrativo foi recentemente chamado a pronunciar-se sobre a aplicação do princípio do aproveitamento do ato administrativo, concretamente sobre os limites do efeito não invalidante previsto no artigo 163.º, n.º 5, do CPA; questão esta suscitada no âmbito de um recurso de revista relativo à anulação da lista de ordenação final de um procedimento concursal para recrutamento de pessoal na Administração Pública. É sobre esta questão, cuja relevância no procedimento administrativo é indiscutível, que me irei hoje debruçar, realizando um comentário jurídico ao acórdão em apreço.

A anulabilidade é o regime-regra em matéria de invalidade dos atos administrativos, tal como se depreende pelo art. 163.º, n.º 1 do CPA. Significa isto que quando esta seja verificada, deve proceder-se à anulação dos efeitos que o ato anulável tenha produzido desde o inicio, sendo que a anulabilidade não faz com que o ato não produza efeitos, faz, sim, com que estes possam vir a ser destruídos se for praticado um ato de anulação administrativa ou conduzida uma sentença de anulação (art. 163.º, n.º 3).

Consta, contudo, do instituto consagrado no art. 163.º, n.º 5 do CPA e de uma longa tradição de construções jurisprudenciais dos tribunais administrativos, que nem sempre assim suceda – leia-se, que em certos casos previstos neste número, não se produza o efeito anulatório do ato.

Estamos perante a anulação do ato de homologação da lista unitária de ordenação final do concurso destinado ao recrutamento de um técnico superior de Educação Social e Serviço Social. Portanto, aquilo que está em causa, neste acórdão, é apreender se, num concurso público em que a candidata, classificada em 5.º lugar, não põe em causa o mérito das avaliações nem demonstra que obteria melhor posição, apenas invocando vícios formais da tramitação, o ato de homologação da lista final deve ser anulado, como defendido pela candidata, ou mantido, como sustenta a entidade recorrente (FREGUESIA DE ...), por tais ilegalidades não serem suscetíveis de alterar o resultado do concurso, nos termos do artigo em apreço.

Cumpre-me, assim, frisar que o objeto deste comentário incidirá apenas sobre o ponto (iii) do leque de questões apreciadas pelo STA, referente, pois, à matéria do aproveitamento do ato administrativo – instituto consagrado no art. 163.º, n.º 5 do CPA – não me cumprindo pronunciar sobre as restantes questões.

Como referem SÉRVULO CORREIA e PAES MARQUES a “[…] terminologia e a identificação do fenómeno jurídico que aqui está em causa são algo obscuras”[1]. De facto, para se considerar que é a teoria do aproveitamento do ato administrativo que está presente no artigo em apreço, teve-se de dar um passo prévio – o de considerar que não é a teoria da degradação das formalidades essenciais em não essenciais nem tanto a teoria da mera irregularidade do ato administrativo que estão em causa.

Isto porque, a primeira, embora se configure como a desnecessidade de formalidades legalmente previstas quando o seu afastamento não impeça a verificação do facto ou a realização do objetivo que estas permitiriam alcançar, apenas diz respeito aos casos de vícios de forma, sendo, pois, ultrapassada pela teoria do aproveitamento do ato administrativo, cuja aplicação incide também sobre os vícios de substância (à exceção da al. b) do artigo em análise). E, quanto à segunda, há que dizer o seguinte. Seria errado presumir que se a ponderação do tribunal culminar na manutenção do ato administrativo (não o invalidando) é porque, na verdade, estaríamos apenas perante o desvalor da irregularidade, isto porque, o nº 5 refere “Não se produz o efeito anulatório”, logo, todo o propósito do instituto é subtrair a consequência que normalmente decorreria da sentença, ou seja, a destruição dos efeitos ilegalmente produzidos, e não referir-se a uma pequena desconformidade que não terá qualquer consequência nos efeitos produzidos.

Assim, o fenómeno jurídico presente no art. 163.º, n.º 5 é o do aproveitamento do ato administrativo, estando em causa um poder-dever concedido tanto à Administração, como aos tribunais, de não anulação do ato, quando sejam verificados os pressupostos legais previstos nas alíneas do artigo em apreço. Aquilo que é dito pela doutrina quanto à determinação desta figura como uma inibição do poder anulatório por determinação legal e não como um poder ou faculdade, parece coincidir com a posição do STA. Mas apenas na medida em que se deva frisar que o fenómeno jurídico previsto neste artigo não é opcional para a Administração ou para o juiz, este é sempre obrigatório, por um efeito ope legis, implicando, sempre que verificados os pressupostos, o afastamento do efeito invalidatório do ato viciado. Contudo, é indiscutível que não esteja, aqui, estatuída uma margem de livre apreciação administrativa, tal como elucidam os senhores professores SÉRVULO CORREIA e PAES MARQUES[2], pela existência de conceitos indeterminados e a necessidade de subsumir os factos às normas constantes das alíneas.

Este artigo veio, assim, dar expressão a uma larga tradição jurisprudencial, relacionada com motivos de ordem de eficiência, introduzindo um inovatório regime, por via do qual, não se produzirá o efeito anulatório em três tipos de situações: quando o conteúdo do ato anulável não podia ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permitir identificar apenas uma solução como legalmente possível; quando o fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via; ou quando se comprove, sem margem para duvidas, que, sem o vicio, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo.

Vista esta questão, cumpre dizer que o instituto em foco deve ser bem explicado e aplicado, posto que para muitos se poderá considerar como um risco, na medida em que contraria o princípio da legalidade. Assim, é de notar quanto a este aspeto, que nunca estamos perante “vícios não invalidantes”, pelo que a ilegalidade continua a ser a causa de invalidade do ato, simplesmente é afastada num caso em concreto e quando verificados os requisitos do art 163.º, n.º 5, atendendo ao princípio da eficiência administrativa. Exemplificando: no acórdão que comento, caso o STA tivesse decidido pela aplicação do instituto, aquilo que o justificaria seria o facto de ser manifestamente irracional sacrificar-se a posição dos outros concorrentes e ter todos os custos (financeiros ou não) associados à repetição do procedimento, quando a impugnante acabaria por não ser beneficiada, pois, sem margem para dúvidas, permaneceria no 5º lugar.

Assim, não creio existir um risco real que coloque em causa todo o instrumento jurídico consagrado no art. 163.º, n.º 5[3], até porque esse risco é, manifestamente, reduzido se estiver positivado, estabelecendo-se critérios normativos que oferecem maior previsibilidade e transparência, tendo pois, a norma os seus elementos vinculados. Mas, por outro lado, como se pronuncia MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, porque mesmo quando não se produza o efeito anulatório “[…] nem por isso, deixa de ter sido cometida uma ilegalidade que, em nossa opinião, quando ofenda um direito ou interesse legalmente protegido, deve ser qualificada como um facto ilícito, para o efeito da constituição em responsabilidade civil extracontratual da entidade pública em causa, nos termos do nº 1 do artigo 9º do RREEP.”[4]

Se dúvidas restassem sobre a segurança da aplicação deste instrumento jurídico, desde que realizada segundo o principio da boa administração e o principio da eficiência administrativa, penso que a decisão do STA neste acórdão tenha sido exemplar. O STA acabou por decidir que não estavam verificados os pressupostos das alíneas do art. 163.º, n.º 5, tal como o TCA Norte se havia pronunciado, nem os da al. b), por estarem em causa vícios substanciais/materiais e não meramente formais e procedimentais, nem os da alíneas b) e c), por não se observar nem uma indisponibilidade jurídica nem uma indisponibilidade fáctica de uma alternativa à decisão adotada. Portanto, não se observa que o resultado final poderia ter sido outro, pois não se consegue provar que exista um fator inultrapassável de vinculação legal, nem que o ato teria sido exatamente o mesmo se praticado outra vez sem as ilegalidades (violação dos artigos 36.º da LGTFP e dos artigos 2.º, als. a) e d), 11.º, n.º 3, al. o), 17.º e 18.º da Portaria n.º 233/2022).

Neste sentido, e citando o parágrafo 85 do respetivo acórdão:  “Num procedimento concursal em que tem de ser previsto todo o sistema de classificação, prevendo métodos de avaliação e respetivos critérios, assim como, nomeado um novo júri, é manifesto que não se verificam qualquer das situações elencadas nas alíneas a) e c), do n.º 5 do artigo 163.º do CPA, pois se desconhece qual irá ser o conteúdo do novo ato, por o mesmo não ter conteúdo vinculado, nem a apreciação do caso permitir identificar apenas uma solução como legalmente possível, a que acresce, não se comprovar, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem as ilegalidades cometidas, o ato teria de ser praticado com o mesmo conteúdo”.[5]

Em jeito de conclusão, o acórdão do STA evidencia uma aplicação criteriosa do artigo 163.º, n.º 5, do CPA, reafirmando que o aproveitamento do ato administrativo constitui um mecanismo excecional cuja utilização, embora se configure como uma margem de livre apreciação, exige a verificação rigorosa dos pressupostos previstos na lei. In casu, o STA entendeu não estarem reunidas estas condições, dada a existência de vícios substanciais e a impossibilidade de afirmar que o resultado do procedimento se manteria inalterado. Assim, este instituto inovatório opera como instrumento de racionalidade e eficiência administrativa, mas apenas quando a sua aplicação é compatível com o respeito pela legalidade e com a garantia de decisões procedimentalmente corretas.

  

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[1] Sérvulo Correia / Paes Marques, Noções de Direito Administrativo, vol. I, 2.ª ed., Coimbra, Almedina, 2025, p. 399.

[2] Sérvulo Correia / Paes Marques, Noções de Direito Administrativo, vol. I, 2.ª ed., Coimbra, Almedina, 2025, p. 401

[3] Em sentido contrário, cfr. VASCO PEREIRA DA SILVA, “Breve crónica de um legislador do procedimento que parece não gostar muito de procedimento”, Nos 20 anos dos CJA, CEJUR, Braga, 2017, p. 373

[4] Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo, 2.ª ed., Coimbra, Almedina, 2015, p. 277.

[5] Ac. do STA de 5.02.2026, proc. n.º 01742/24.0BEPRT.SA2, rel. Ana Celeste Carvalho, disponível em www.dgsi.pt