Comentário ao Acórdão do STJ 57/14, 16 de dezembro - Discricionariedade Administrativa
Matéria de facto
Um juiz, ao exercício de funções como juiz criminal na missão
do serviço externo da UE, inconformado com a deliberação do plenário do
Conselho Superior de Magistratura (doravante CSM) – que rejeitou a concessão de
licença sem vencimento para o exercício de funções em organismo internacional –
interpôs recurso ao abrigo do disposto nos artigos 168º, 169º, 170º e 171º do
Estatuto dos Magistrados Judiciais (doravante EMJ).
Neste recurso, o recorrente alega, essencialmente, vícios na
ponderação do interesse público em dois âmbitos: 1) ao considerar não existir
motivos de interesse público que permitissem a conceção da licença; 2) e ao
qualificar como “interesse público” meras situações de conveniência para o
serviço; assim como alega a existência de usurpação de poder, referindo ser da
competência do Ministro dos Negócios Estrangeiros a ponderação deste interesse,
e não do CSM. Mais, utiliza ainda como justificação para este recurso a
existência de violação do princípio da igualdade, com base em casos anteriores
de outros juízes; assim como violação do princípio da proporcionalidade, por
considerar existirem medidas menos gravosas, como a redução da duração da
licença, que podiam ter sido decretadas.
Desta forma, o requerente pede para ser dado provimento ao recurso, declarando a nulidade e/ou anulabilidade da deliberação do CSM, condenando esta entidade administrativa a reapreciar e a deferir a concessão da licença sem vencimento para o exercício de funções em organismo internacional, pelo prazo de permanência na missão em causa.
Enquadramento legal
O EMJ é a lei que regula a situação profissional do
recorrente em causa, sendo definido no artigo 61º/3/b) que segue o regime
aplicável às comissões em serviço judicial as comissões que correspondam às de
magistratura e assessoria em tribunais internacionais, sendo referido, ainda,
no nº4 deste mesmo artigo, que estas comissões não dependem da abertura de
vagas no seu lugar de origem. Quanto à definição de comissões de serviço,
Marcello Caetano refere que “entende-se por comissão o encargo dado por uma
autoridade a certa pessoa para que esta desempenhe determinada atividade
publica. (…) O que caracteriza as comissões de serviço é serem nomeações com
duração limitada e, em regra, amovíveis”.
Acresce que, como refere o artigo 62º/1, a nomeação para as
comissões de serviço depende de prévia autorização do CSM, decorrendo a emissão
desta autorização segundo o previsto no nº3: “o CSM autoriza a comissão de
serviço quando as funções não impliquem um prejuízo sério para o serviço ou
representem um interesse público relevante e não prejudiquem, em qualquer caso,
a imagem da independência ou o prestígio da magistratura judicial”.
Podemos indicar como critério necessário à autorização: I) a
imagem da independência ou do prestígio da magistratura judicial não pode ser
prejudicada; e como critérios complementares e de verificação não cumulativa:
I) as funções não implicarem um prejuízo sério para o serviço; II) as funções representarem
um interesse público relevante.
O ato objeto de impugnação em causa, contudo, é a licença não
remunerada para exercício de funções em organismos internacionais, regulada
atualmente no artigo 283º da L 35/2014 e no EMJ. No artigo 11º do EMJ é
definida a licença sem remuneração como “a ausência prolongada do serviço por
parte do magistrado judicial com perda total de remuneração, mediante
autorização do CSM, sob requerimento fundamentado do interessado”, sendo
prevista a modalidade de licença para o exercício de funções em organizações
internacionais no artigo 12º/c) do mesmo diploma legal.
Quanto aos pressupostos de conceção desta licença, prevê o artigo 13º do EMJ: I) prévia ponderação do interesse publico subjacente à concessão da licença, sendo motivo atendível a valorização profissional do magistrado judicial; II) a demonstração da situação de interessado face à organização internacional; III) a audição previa do membro do governo competente para aferir o interesse público, neste caso – que, por vias do artigo 283º da Lei 35/2014, corresponderá ao Ministro dos Negócios Estrangeiros (doravante MNE).
Discricionariedade administrativa
Antes de averiguar a existência de discricionariedade
administrativa, concedida eventualmente pelo artigo 13º do EMJ no âmbito da
concessão de licenças sem remuneração, cabe realizar o exercício de divisão da
norma em causa atendendo à sua previsão e estatuição:
·
Previsão: Verificando-se a ponderação do interesse público
(tanto para o serviço judicial, como para a organização internacional), da
demonstração da situação de interessado; e da audição do MNE quanto ao
interesse público externo, ou seja, quanto à participação na organização
internacional
·
Estatuição: O CSM pode conceder a licença sem remuneração
Posto isto, é evidente que integra a previsão da norma, pelo
menos, um conceito indeterminado, correspondente ao “interesse público”, assim
como, por vias da estatuição, parece ser concedida uma certa “liberdade” à
administração para escolher como agir – “pode conceder a licença”. Surge então
a questão: será tudo isto discricionariedade? E se o for, a existência desta
“liberdade” não será desconforme ao princípio da legalidade/juridicidade,
previsto no artigo 3º do CPA?
O que é a discricionariedade?
A definição da discricionariedade administrativa é um dos temas
alvo de divergência doutrinária que se veio a prolongar ao longo dos anos.
Inicialmente, o professor Marcello Caetano, herdeiro do espírito
do Estado Liberal (no qual vigorava uma administração agressiva), defendeu que
a discricionariedade seria um poder à margem da lei, ou seja, uma das duas
exceções ao princípio da legalidade (sendo a segunda o estado sítio). Esta
conceção adveio do entendimento de que o legislador decidiu estabelecer um
espaço de liberdade para a administração atuar, espaço no qual a administração
não estaria submetida à lei, pois a lei assim o previa. Ainda que este
entendimento seja completamente rejeitado na doutrina contemporânea, um dos
aspetos importantes deixados por este autor foi o reconhecimento de 2 aspetos
que, mesmo no quadro dos atos discricionários, seriam sempre vinculados e,
consequentemente, sindicáveis: a competência e o fim.
Por outro lado, o professor Freitas do Amaral colocou em
causa a distinção intrínseca que vigorava entre os atos discricionários e os
atos vinculados, referindo que toda a atuação reuniria aspetos de ambos. Desta
forma, foi afastado o entendimento de que a discricionariedade seria uma
exceção ao princípio da legalidade, na medida em que será tão somente a própria
aplicação da lei, não havendo qualquer “liberdade”, mas apenas uma
possibilidade de escolha entre várias opções. Este entendimento revolucionário,
quanto à combinação de aspetos vinculados e discricionários em todos os atos
administrativos, possibilitou a introdução da visão dos princípios
administrativos como vinculações autónomas, que deverão ser sempre respeitados.
Por último, surge a doutrina da Margem de livre decisão
administrativa, defendida, nomeadamente por autores como o professor Sérvulo
Correia. Esta tese assenta na distinção entre dois conceitos: margem de livre
apreciação e a discricionariedade. A primeira diz respeito ao preenchimento,
sob responsabilidade da própria administração, de conceitos jurídicos
indeterminados, pelo que está em causa uma autonomia administrativa de
valoração e prognose. Já a
discricionariedade corresponde a um poder concedido por lei de definir o
sentido de decisões concretas através da ponderação autónoma dos interesses
públicos e privados, estando em causa a autonomia administrativa de conformação
do sentido da decisão.
A doutrina maioritária aceita esta tese dualista, não
obstante, cabe referir que existe uma minoria doutrinária, na qual se inclui
autores como o professor Marcelo Rebelo de Sousa e o professor António
Francisco de Sousa, que adotam um conceito amplo de discricionariedade,
incluindo neste as duas situações individualizadas na doutrina acima.
Posto isto, adotando a tese da margem de livre decisão administrativa, no caso em apreço, estará em causa um juízo de valoração e prognose realizado pela entidade administrativa (CSM), de forma a determinar se existirá “interesse público” interno que permita a concessão da licença – ou seja, existirá margem de livre apreciação na previsão – assim como existe discricionariedade administrativa na estatuição, dependente da verificação da previsão. Por conseguinte, o caso em apreço representa uma situação amplamente difundida de discricionariedade administrativa que surge na estatuição, na medida em que estas exigem recorrentemente uma margem de livre apreciação na previsão.
Sindicabilidade
Quanto à sindicabilidade da margem de livre decisão
administrativa, a doutrina é consensual ao considerar sempre sindicáveis os
aspetos vinculados referidos anteriormente, ou seja, a competência e o fim,
assim como a forma e as formalidades do ato, quando legalmente exigidas.
Contudo, quanto a outros aspetos, nomeadamente a
possibilidade de sindicar a margem de livre apreciação administrativa, a
doutrina diverge: Existem autores que defendem que a margem de livre apreciação
não atribui reserva de administração, pelo que será sempre sindicável. Em
sentido oposto, insurgem-se autores como o professor Sérvulo Correia ao referir
que é atribuída uma reserva parcial de administração face ao juiz
administrativo, na medida em que este apenas pode apreciar a legalidade de um
ato e não o mérito, de forma a assegurar a separação de poderes, não se podendo
fazer substituir à administração. Posto isto, a sindicabilidade apenas será
admitida verificando-se um erro manifesto de apreciação ou uma violação dos
princípios aplicáveis à administração, decretando-se a invalidade do ato. Por
outras palavras, o controlo judicial na área de reserva administrativa é um
controlo negativo de verificação do respeito pelos princípios administrativos
(com especial relevo para o princípio da razoabilidade previsto no artigo 8º do
CPA), correspondendo a um contencioso de mera anulação e não de plena
jurisdição, como previsto no artigo 268º/4 da CRP.
Assim sendo, o pedido do requerente de se condenar o CSM a
reapreciar a concessão de licença poderia ser atendível se se verificasse a
presença de erro manifesto ou a violação de algum princípio administrativo;
contudo, pedir para que o tribunal condene o CSM a deferir a licença nunca
seria atendível, nos termos do artigo 268º/4 da CRP.
Neste caso em apreço, o recorrente alega para fins desta
sindicabilidade e, consequente, anulabilidade e/ou nulidade do ato, a violação
de 3 aspetos que nestes termos seriam, então, sindicáveis: I) violação da
competência, referindo que a competência para averiguar o interesse público não
seria do CSM, mas sim do MNE; II) violação do princípio da igualdade; III)
violação do princípio da proporcionalidade.
Quanto ao primeiro ponto, o recorrente alega uma possível
violação do aspeto vinculado correspondente à competência. No entanto, a circunstância
de, por vias do artigo 283º da L 35/2014, a licença em apreço depender de
despacho favorável do MNE, sendo por vias do artigo 13º/c) do EMJ o interesse público
averiguado segundo o MNE, está em causa a averiguação do interesse público
externo, pelo que, reiterando o entendimento do STJ não há discricionariedade
partilhada entre o CSM e o MNE, na medida em que a discricionariedade pertence
apenas ao primeiro, não sendo possível reconhecer efeito vinculativo a uma
carta do segundo na qual se indica que o recorrente seria a personalidade
adequada a desempenhar determinado cargo; até porque a concessão da licença
está dependente de outros critérios previstos no mesmo artigo.
No que diz respeito ao segundo ponto, efetivamente o princípio
da igualdade é um princípio administrativo, que tem consagração legal prevista
nos artigos 6º do CPA e 13º e 266º/2 da CRP; e que se encontra intrinsecamente
ligado ao princípio da imparcialidade administrativa – artigo 9º do CPA e
266º/2 da CRP. Este princípio visa impedir distinções arbitrárias entre os
indivíduos, tendo implícita uma proibição de discriminação. Porém, tendo em
conta que nenhum ser humano é totalmente igual, nem totalmente desigual, este princípio
exige um tratamento igual para os iguais, e um tratamento diferente para os
diferentes. Assim sendo, não procede este argumento, na medida em que os
percursos em sede de cooperação internacional dos magistrados em causa são
distintos, não podendo ser aplicado um tratamento igual.
Por ultimo, relativamente à suposta violação do princípio da
proporcionalidade, consagrado no artigo 7º do CPA e 266º/2 da CRP, que se
desdobra em 3 critérios (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido
estrito), cabe reiterar o entendimento do tribunal de que não está em causa
qualquer desconformidade, na medida em que o fim público visado pela recusa à
concessão da licença corresponde á disponibilidade de juízes, tendo em conta a
reorganização judicial implementada, não sendo inadequado nem desnecessário
chamar ao exercício das suas funções o requerente que, há longo tempo, delas
estava afastado.
Conclusão
A análise do acórdão permite afirmar que a questão central
reside na articulação entre a margem de livre decisão administrativa, a
discricionariedade administrativa, previstas no artigo 13.º do EMJ - distinção que
o próprio acórdão não explícita - e os limites constitucionais e legais da
sindicabilidade judicial.
A norma em causa contém, na sua previsão, conceitos jurídicos
indeterminados, cuja densificação compete primariamente à Administração, no
exercício da sua margem de livre apreciação. Já na estatuição, o legislador
conferiu ao CSM um poder discricionário, permitindo‑lhe decidir entre conceder
ou não a licença, mesmo quando os pressupostos se encontrem verificados.
Aplicando os parâmetros de sindicabilidade defendidos ao caso
concreto, concluo que nenhum dos vícios invocados pelo requerente procede, reiterando
o entendimento do tribunal.
Bibliografia
PAES
MARQUES; CORREIA, Sérvulo – Noções de direito administrativo, Volume II.
2ª ed: Almedina, 2025
CAETANO,
Marcello – Manual de Direito Administrativo, Volume II. 10ª ed: Almedina,
2010
FREITAS
DO AMARAL, Diogo – Curso de Direito Administrativo, Volume II. 4ª ed:
Almedina, 2018
FRANCISCO
DE SOUSA, António – Manual de Direito Administrativo. 2ª ed. - Porto: Vida Económica,
2025
Aulas
do professor Vasco Pereira da Silva
Comentários
Enviar um comentário