Comentário ao Acórdão com o n.º de processo 03110/09.5BCLSB do Supremo Tribunal Administrativo:
COMENTÁRIO AO ACÓRDÃO COM O N.º DE PROCESSO 03110/09.5BCLSB DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:
No
acórdão com o n.º de processo 03110/09.5BCLSB, da data de 12/10/2022, o Supremo
Tribunal Administrativo (STA), analisou um recurso feito pela Administração Tributária
(AT) que afirmava que um tribunal teria extravasado os seus poderes de jurisdição
numa situação de margem de livre decisão. Importa então, perceber o que é este
conceito, quando é que ocorre e que tipo de controlo judicial lhe pode ser
feito.
Começando
com a matéria de facto, em 2005, uma sociedade, que no acórdão é nomeada como a
Autora do caso, e a sociedade B fizeram uma operação de fusão de incorporação, seguida
de uma remissão de requerimento ao Ministro das Finanças, nos termos do Art. 69º
do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas (CIRC) para fazer a transmissão
dos prejuízos fiscais da sociedade B. O pedido é recusado e indeferido, argumentando-se
que a operação teria de ser feita por “razões económicas válidas” tal como era disposto
no mencionado artigo, o que na ponderação da AT, não se verificava. Face a tal,
a Autora propôs no Tribunal Tributário de Lisboa uma ação de anulação da
decisão impugnada e de condenação da prática de ato de requerimento e deferimento,
algo que foi remetido para o Tribunal Central Administrativo Sul (TCA Sul), por
razões de hierarquia, sendo que este deu razão à Autora. Tal decisão levou a AT
a recorrer para o STA, alegando incorreta interpretação e aplicação do artigo
69º CIRC e a violação dos artigos 71º/ 2 e 95º/5 do Código de Processo dos
Tribunais Administrativos (CPTA), dado que o Acórdão de 12/07/06 do STA considerava
a expressão “razões económicas válidas” como matéria de discricionariedade
técnica com longa margem de livre apreciação, cuja decisão assente em tal, não
poderia ser fiscalizada por um tribunal, a não ser por verificação de erro
grosseiro ou desadequação do fim legal. Perante tal, o Recorrido justificou-se através
de outro Acórdão do STA, este datado de 27/11/13, que corrigia o antigo
acórdão e baseando-se no acórdão Foggia do Tribunal de Justiça da União
Europeia (TJUE), explicava que a dita expressão resultava de uma regra de
Direito Europeu e não de uma margem de discricionariedade técnica, sendo assim
sindicável.
Passando
para matéria de Direito, o STA proferiu a favor da Autora e do TCA Sul. Para
si, a expressão “razões económicas válidas” também era um regime jurídico que
surgiu no nosso sistema através da transposição de uma diretiva do Direito
Europeu, nomeadamente o Art. 11º da Diretiva 90/434 e que corresponde à regra
da neutralidade, clarificada nos acórdãos Euro Park e Foggia, ambos
do TJUE. Esta regra restringe os Estados, de modo que estes se mantenham
neutros perante operações de fusão quando existam “razões económicas válidas”, estando
estas relacionadas com a inexistência de fraude, evasão fiscal ou de aforro
fiscal como único ou preponderante objetivo, só podendo esta regra ser
derrogada, se se comprovar por falta de fundamento económico válido, a presença
destas problemáticas. Assim, o STA concluiu que não se tratava de um conceito de
discricionariedade técnica com margem de livre apreciação da AT, o que
significava que o CTA Sul não extravasou os seus poderes. Ademais, tendo em
conta a interpretação da regra da neutralidade e as provas apresentadas pela Autora,
comprovava-se que o requerimento devia ser deferido, pois não havia fraude ou
evasão fiscal.
Ora,
o acórdão aborda vários conceitos e como tal, é importante ver os seus
significados. A discricionariedade é a margem de autonomia dada pela lei à Administração
Pública, que lhe permite escolher a solução mais adequada a adotar no caso, tendo
em vista o interesse público e o fim a atingir. Ela existe, de acordo com o prof.
Freitas do Amaral, porque é impossível que a lei preveja e regule todos os
casos ou possua sempre a melhor solução[1]. Ademais, sendo o interesse
público o objetivo a atingir pela Administração, deve-lhe ser dado um espaço de
autonomia decisória para o alcançar. Já a margem de livre apreciação, pelas
palavras dos profs. Sérvulo Correia e Francisco Paes Marques, é o preenchimento
de conceitos jurídicos indeterminados presentes nas normas jurídicas feito pela
Administração através da sua responsabilidade[2]. Isto ocorre, também de
acordo com o prof. Freitas do Amaral, porque a lei tem de deixar uma margem de apreciação
a quem lida com determinadas questões em concreto e porque tem de tornar os
seus conceitos permeáveis, de modo que estes perdurem e se adaptem[3]. Existem autores que
consideram que estas duas figuras se incluem no amplo conceito de
discricionariedade (o próprio acórdão usa os dois conceitos de forma semelhante
e conjunta), enquanto outros consideram que são conceitos diferentes, como o prof.
Sérvulo Correia que considera que a primeira se relaciona com uma autonomia em
termos de decisão e a segunda em termos de valoração, apesar de ambas, pelas
suas semelhanças fazerem parte de outro conceito abrangente: a margem de livre
decisão[4]. Quanto à
discricionariedade técnica, ela surge nas situações em que a Administração tem
de tomar decisões baseadas em pareceres prévios de natureza técnica e critérios
extraídos de normas técnicas. Ela, no entanto, traz outro debate: saber se se
classifica como uma verdadeira discricionariedade, visto que ela ocorre através
de uma decisão tomada por conta de análises que costumam indicar qual opção de
decisão é a mais adequada, o que possibilita uma qualificação da atuação como
certa ou errada, dando-lhe um certo carácter de vinculação. Porém, o prof. Freitas
do Amaral, afirmava a favor da sua classificação como discricionariedade, pois considerava
que semelhante à discricionariedade administrativa, que não é totalmente livre,
pois, tem de fazer a escolha mais adequada tendo em conta o interesse público,
também a discricionariedade técnica, não é uma escolha livre pois tem de fazer
a opção mais acertada, baseando-se no juízo técnico resultante de estudos[5]. Por fim, é de sublinhar
que estas figuras não são exceções ao princípio da legalidade, dado que só há
margem de livre decisão onde e como a lei confere, além do facto que elas são controladas
a nível de mérito pela própria Administração e a nível de legalidade pelos
tribunais, tratando-se de um controlo menos intenso, mas consistente, nas
palavras do prof. Freitas do Amaral[6].
É
essencial agora avaliar a decisão do STA, tendo em conta dois aspetos: saber se
existia margem de livre decisão e avaliar a atuação do TCA Sul. À primeira
vista, “razões económicas válidas” parece ser uma expressão indeterminada que
necessita de preenchimento através da margem de livre apreciação ou até mesmo, de
um juízo e avaliação técnicos através da discricionariedade técnica. Ora, tendo
em conta o que foi descrito acima, sabe-se que estas figuras são empregues pelo
legislador quando procura que a Administração Pública tenha uma margem de
autonomia decisória, pois acredita que esta é a mais competente devido ao seu conhecimento
e experiência. Contudo, como apresentou e bem o STA, a expressão surge de uma
transposição de uma diretiva do Direito Europeu, que é explicada por dois
acórdãos do TJUE, e que referem que este conceito resulta de uma regra que deve
ser cumprida, a não ser que existam circunstâncias que permitam a sua exceção. Desta
forma, o STA demonstra corretamente que não houve a intenção de deixar para a
Administração Pública a clarificação da expressão, pois esta já foi feita pelos
acórdãos, muito menos, houve intenção de lhe conceder discricionariedade, dado que
se trata de uma regra que deve ser respeitada quando os seus pressupostos se
verifiquem. Assim sendo, tomou a decisão acertada quando considerou que não se
tratava “de uma decisão que o legislador nacional remete para um espaço de
valoração próprio da AT”[7], pois mesmo que se
considere que a expressão não deixa de ser um conceito indeterminado, tratar-se-ia,
como afirmou o prof. Freitas do Amaral, de uma incerteza causada pela linguagem
usada, não de uma autonomia atribuída pela legislação[8]. Relativamente à atuação do TCA Sul, é verdade
que os Arts. 71º/2 e 95º/5 CPTA afirmam que um tribunal não pode ditar o conteúdo
de um ato com “valorações próprias” da Administração Pública, sendo que tal, é
corroborado pela doutrina que afirma que, em caso de discricionariedade, este apenas
pode fazer o controlo da legalidade e a anulação de um erro manifesto ou inadmissível,
dado que este corresponde a um desvio da discricionariedade, sendo tal também
aplicado à margem de livre apreciação, pois segundo os profs. Sérvulo Correia e
Francisco Paes Marques, esta “coloca limites ao poder dos tribunais de se
substituírem na prolação de tal tipo de pronúncias”[9], e à discricionariedade
técnica, como defende o prof. Freitas do Amaral: “(…) os tribunais
administrativos, não podem anular uma decisão da Administração com o fundamento
de que tal decisão não é tecnicamente a mais acertada, e muito menos podem
substituir decisões técnicas por outras (…)”[10] . Não obstante, já o STA
comprovou que não se estava perante uma situação de margem de livre decisão, e
como tal, o TCA Sul não tinha de seguir este procedimento, devendo antes
garantir que a regra fosse cumprida, sendo que como observou que a mesma não
tinha sido aplicada de forma correta à luz dos acórdãos do Direito Europeu, era
necessário anular o indeferimento da AT e obrigá-la a praticar o ato
administrativo de aceitação de requerimento e deferimento, algo que lhe é
permitido fazer pelos Arts. 2º/2/a)/b), Art. 50º/1, Art. 66º/1, Art. 67º/1/b) e
o Art. 77º/1 CPTA. Desta forma, conclui-se que a atuação do TCA Sul foi correta,
e como tal, a decisão final do STA, também o é, por ter chegado à mesma
conclusão.
Concluindo,
verifica-se que existe margem de livre decisão, quando se considera que a
Administração é a mais capaz para tomar uma decisão ou concretizar um conceito,
sendo que tal resulta do princípio da legalidade. No entanto, ela obriga a um controlo
judicial limitado que deve ser respeitado, mas como neste caso, não nos encontrávamos
perante tal circunstância, o controlo judicial feito foi adequado e essencial à
questão em causa.
Bibliografia:
AMARAL (2020), Diogo
Freitas do “Curso de Direito Administrativo Vol. 1I”, 4ª edição, Coimbra:
Almedina
CORREIA
(2025), Sérvulo, MARQUES, Francisco Paes, “Noções de Direito Administrativo
Vol. II”, 2ª edição, Coimbra: Almedina
[1] Diogo Freitas do
Amaral, “Curso de Direito Administrativo – vol. II” p. 76
[2] Sérvulo Correia e
Francisco Paes Marques “Noções de Direito Administrativo – vol. II”, ps.
46 e 47
[3] Diogo Freitas do
Amaral, “Curso de Direito Administrativo – vol. II” p. 94
[4] Sérvulo
Correia e Francisco Paes Marques “Noções de Direito Administrativo – vol. II”,
ps.46 e 47
[5] Diogo
Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo – vol. II” ps. 73 e
74
[6] Diogo Freitas do
Amaral, “Curso de Direito Administrativo – vol. II” p. 78
[7] Excerto do Acórdão
03110/09.5BCLSB
[8] Diogo
Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo – vol. II” ps. 95 e
96
[9] Sérvulo Correia e
Francisco Paes Marques “Noções de Direito Administrativo – vol. II”, p. 47
[10] Diogo
Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo – vol. II” p. 74
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