Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 28-02-2008, Processo 0269/02

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STA) de 28-02-2008, Processo 0269/02

Professor regente: Vasco Pereira da Silva

Professor assistente: Francisco Paes Marques

Lara Pais Silva Nº.71099 PB11

Índice

1. Introdução

2. Discricionariedade

3. Princípio da Igualdade

4. Princípio da Proporcionalidade

5. Posições Doutrinárias

6. Conclusão

7. Bibliografia

Introdução

O Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STA) de 28-02-2008, Processo 0269/02, constitui uma decisão fundamental para compreender o equilíbrio entre a margem de decisão da Administração e o controlo jurisdicional em Portugal, permitindo analisar as fronteiras do controlo sobre a discricionariedade administrativa e o cumprimento dos princípios da igualdade e proporcionalidade.

O caso incide sobre a prorrogação do contrato de concessão da Zona de Jogo do Estoril à B…,S.A., operada pelo Decreto-Lei nº.275/2001, sem a realização de concurso público.

O recurso jurisdicional foi interposto pela A…Ltd contra a decisão que negou a anulação do ato administrativo de prorrogação da concessão do Casino do Estoril.

A Recorrente alegava que a prorrogação por 15 anos, decidida quatro anos antes do termo do contrato anterior, violava o interesse público, os princípios da igualdade, proporcionalidade, tutela da confiança e o dever de fundamentação.

O cerne do litígio residia na interpretação do Artigo nº.13 do DL nº.422/89 (Lei do Jogo), que permite a prorrogação “tendo em conta o interesse público”, dispensando novo concurso.

Discricionariedade

O Supremo Tribunal Administrativo classificou o interesse público como um conceito jurídico indeterminado que confere à Administração um verdadeiro poder discricionário.

Em termos de limites do controlo, o acórdão seguiu a tese tradicional de que a intervenção judicial em matéria discricionária é restrita aos aspectos vinculados, sendo eles, a competência, a forma, o fim e a factualidade, e aos limites externos, ou seja, os princípios gerais, não podendo o tribunal substituir-se à Administração em juízos de “conveniência e oportunidade”.

A intervenção judicial só ocorreria perante um "erro manifesto ou crasso” ou perante “a adopção de critérios ostensivamente desajustados”.

No caso, o tribunal considerou que a opção do Governo de obter receitas certas e imediatas para o turismo, avaliadas em cerca de 60 milhões de euros, em vez de aguardar por um concurso incerto não configurava um erro patente e movia-se dentro da legalidade.

“Resulta do exposto que aquilo que aqui se veicula não é a violação da competência, da natureza do poder ou fim, mas antes a inobservância dos princípios constitucionais a que a Administração estava vinculada e ainda a inobservância da obrigação do dever de fundamentação.” [1]

Em termos doutrinários, esta visão de liberdade ou reserva da administração é contestada pelo Professor Vasco Pereira da Silva, que defende que a discricionariedade é uma autonomia de responsabilidade e uma vontade normativa.

Segundo o mesmo, não existe uma área da Administração imune ao tribunal; a legalidade (Artigo nº.3/1 CPA) abrange todo o Direito, permitindo um controlo integral através dos princípios.

“Segundo a doutrina do Prof. Sérvulo Correia, a margem de livre apreciação na intervenção dos órgãos administrativos pode ser dividida entre discricionariedade ou conceitos jurídicos indeterminados, através dos quais há uma abertura na enunciação normativa, para a livre decisão dos órgãos competentes, no âmbito dos pressupostos do acto em causa.” [2]

“A margem de livre decisão qua tale é insusceptível de controlo judicial porque respeita ao mérito, à conveniência ou à oportunidade da administração; pelo contrário. tudo o que se situar fora dessa esfera é judicialmente sindicável porque estará em causa a validade da conduta administrativa (e nesse domínio já não há livre decisão mas sim vinculação)." [3]

Princípio da Igualdade

A Recorrente alegou que a dispensa de concurso público violou o princípio da igualdade de oportunidades (Artigo nº.6 do CPA).

O Supremo Tribunal Administrativo decidiu que não houve violação, dado que a concessionária atual e a Recorrente não estavam em igualdade de circunstâncias.

A Administração já conhecia a seriedade e capacidade financeira da B…, S.A. pelo cumprimento anterior, o que seria um fator de negócio legítimo.

“Ora, está por demonstrar que a Recorrente gozasse de iguais capacidades económica e financeira e que estas lhe possibilitavam adiantar os mesmos meios financeiros como também está por provar que aquela, na eventualidade da exploração do jogo lhe ser concessionada, iria cumprir o correspondente contrato da mesma forma que o vinha fazendo a B... Daí que não seja legítimo afirmar que a Recorrente e a Recorrida Particular estivessem em igualdade de circunstâncias e que, por isso, a prorrogação do contrato de concessão violava o princípio da igualdade. É verdade, como refere a Recorrente, que o facto da concessionária ter vindo a cumprir pontualmente as obrigações decorrentes do contrato de concessão não significa que as potenciais interessadas naquela concessão não sejam também contratantes fiáveis, mas também o é que o conhecimento que a Administração tem da B... é, no mundo dos negócios, um factor cuja relevância não pode ser negligenciada ou ignorada. Como também parece não existir impedimento à prorrogação sucessiva do contrato e, desse modo, poderem ser frustradas as expectativas de todos aqueles que aspiram à exploração do jogo na zona do Estoril. Só que estas circunstâncias não constituem, por si, manifestações da violação do princípio da igualdade tanto mais quanto é certo – e este é um ponto de enorme relevância - que o Governo dispunha de lei que lhe permitia prorrogar o contrato e esta não estava ferida de vício que determinasse a sua inconformidade constitucional. Deste modo, o acto impugnado só seria ilegal se os pressupostos em que se fundou fossem errados ou carecidos de racionalidade, isto é, se fossem fundados em erro grosseiro ou critério inadequado.” [4]

Existe uma divergência crucial no voto de Jorge Manuel Lopes de Sousa, que distingue igualdade de igualdade de oportunidades.

O magistrado defende que a Constituição da República Portuguesa impõe uma preferência pelo concurso público (Artigo nº.81/b) CRP) e que a idoneidade da atual concessionária só justificaria a dispensa de concurso se fosse provado que apenas aquela empresa poderia satisfazer o interesse público, o que não ocorreu.

“O princípio da igualdade impõe dar tratamento igual ao que é igual dar tratamento diferente ao que é diferente. 

O alcance do princípio da igualdade de oportunidades é manifestamente diferente, traduzindo-se em assegurar essa igualdade a todos, mesmo que sejam diferentes. Por isso, não pode entender-se que não é violado esse princípio por a concessionária, por o ser, estar em situação diferente daquela em que está a Recorrente. O que o princípio da igualdade de oportunidades visa garantir é que, apesar de estarem em situações diferentes, ambas tenham as mesmas oportunidades de serem concessionárias.” [5]

Princípio da Proporcionalidade

A análise da proporcionalidade (Artigo nº.266/2 CRP e Artigo nº.7 CPA) focou-se na adequação e necessidade da medida e do prazo de 15 anos.

A prorrogação foi considerada adequada para obter recursos financeiros avultados num curto período para a política de turismo.

O tribunal considerou que 15 anos não eram manifestamente excessivos, dadas as exigências de investimento, como a construção do Casino de Lisboa, e a necessidade de amortização do capital.

“Ora, nas circunstâncias do caso, não é possível formular tais juízos não só porque essa prorrogação era susceptível de contribuir para que o turismo pudesse continuar a ser um relevante factor de desenvolvimento económico e social, como também porque a mesma permitiria obter as receitas necessárias para potenciar aquele desenvolvimento. Ou seja, a referida prorrogação não era desproporcionada nem desadequada relativamente às finalidades que a justificaram e daí que se não vislumbre como a mesma possa constituir uma violação do princípio da proporcionalidade. Por outro lado, atentos os montantes envolvidos, as contrapartidas acordadas e a natureza dos investimentos, está por demonstrar que o prazo de prorrogação fosse excessivo e, portanto, que o mesmo fosse desproporcionado em relação ao objectivo visualizado.” [6]

O acórdão reafirmou que, na discricionariedade, a violação da proporcionalidade só é censurável se for manifestamente irrazoável, injusta ou intolerável.

O Professor regente, contudo, ensina que uma medida desnecessária é ilegal e que este princípio introduz o próprio controlo das medidas de mérito.

Posições Doutrinárias 

O acórdão reflete o embate de várias correntes doutrinárias, entre elas, a teoria clássica, onde é citado Sérvulo Correia sobre a divisão entre discricionariedade e conceitos indeterminados, assim como a margem de livre apreciação.

“Segundo a doutrina do Prof. Sérvulo Correia, a margem de livre apreciação na intervenção dos órgãos administrativos pode ser dividida entre discricionariedade ou conceitos jurídicos indeterminados, através dos quais há uma abertura na enunciação normativa, para a livre decisão dos órgãos competentes, no âmbito dos pressupostos do acto em causa.” [2]

É vista também a visão normativista, dado que o tribunal utiliza a tese de Bernardo Ayala sobre o défice de controlo judicial para sustentar a insindicabilidade do mérito.

“No seguimento do pensamento de Bernardo Ayala, "a margem de livre decisão qua tale é insusceptível de controlo judicial porque respeita ao mérito, à conveniência ou à oportunidade da administração; pelo contrário. tudo o que se situar fora dessa esfera é judicialmente sindicável porque estará em causa a validade da conduta administrativa (e nesse domínio já não há livre decisão mas sim vinculação)". [3]

Este acórdão também abrange a evolução da Escola de Lisboa, onde ecoa o pensamento de Marcello Caetano e as primeiras fases de Freitas do Amaral sobre o ato como centro do sistema.

Contudo, o Professor Vasco Pereira da Silva critica a “infância difícil” do Direito Administrativo, propondo a relação jurídica como centro e o controlo total dos princípios sobre a discricionariedade.

Conclusão

O Supremo Tribunal Administrativo acabou por negar provimento ao recurso, confirmando a validade do Decreto-Lei nº.275/2001 e a legalidade da prorrogação sem concurso.

“É certo que os mesmos não convenceram a Recorrente, mas esse convencimento, sendo um propósito da fundamentação, não é, contudo, uma sua função já que esta se destina a esclarecer e não há dúvida que as razões avançadas pela Administração para a prática do acto impugnado são suficientemente esclarecedoras.

Daí que também nesta parte as conclusões do recurso sejam improcedentes.
Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso confirmando-se, assim, o Acórdão recorrido. Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 490 euros e procuradoria em 350 euros.” [7]

A decisão consolidou a orientação de que a Administração dispõe de uma larga margem de manobra técnica e económica na definição do interesse público, desde que não incorra em erro patente.

No entanto, os votos vencidos e as críticas doutrinárias posteriores sugerem que a jurisprudência estava em transição para uma exigência maior de concorrência e transparência, aproximando-se da visão de que o procedimento é uma função essencial que não pode ser desvalorizada em nome de resultados financeiros imediatos.

Bibliografia e Referências

https://www.dgsi.pt/jsta.nsf/0/eac36bc6f098aa058025740300500b67?OpenDocument&ExpandSection=1#_Section1 - Acórdão 28-02-2008

Aulas leccionadas pelo Professor Vasco Pereira da Silva

Código do Procedimento Administrativo - https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/2015-105602322

Constituição da República Portuguesa - https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-aprovacao-constituicao/1976-34520775

[1] Ponto 22 do Acórdão 28-02-2008, Processo 0269/02

[2] Ponto 16 do Acórdão 28-02-2008, Processo 0269/02

[3] Ponto 24 do Acórdão 28-02-2008, Processo 0269/02; (Bernardo Diniz de Ayala, O (défice) de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, pág. 87)

[4] Citação retirada do Acórdão 28-02-2008, Processo 0269/02

[5] Citação retirada do Acórdão 28-02-2008, Processo 0269/02; Lisboa, 27 de Fevereiro de 2008-03-06 Jorge Manuel Lopes de Sousa

[6] Citação retirada do Acórdão 28-02-2008, Processo 0269/02

[7] Citação retirada do Acórdão 28-02-2008, Processo 0269/02