Infancia dificil do Direito Administrativo e como os modernos traumas ainda se refltem hoje no Direito Administrativo Português

 Introdução

O presente trabalho tem como objetivo explorar uma daquelas que é, no meu entender, uma das mais interessantes temáticas abordadas em Direito Administrativo I sob a regência do Senhor Professor Vasco Pereira da Silva. Professor este, que, para dar uma resposta aos seus alunos do que é e no que consiste o próprio do Direito Administrativo, atende à importância de explorar realidades do passado que alteram, por conseguinte, as realidades presentes e futuras.  
Quer isto dizer que, o Professor recomenda, num primeiro plano, submeter o Contencioso Administrativo a um divã da psicanálise, como se de um paciente de uma consulta de psicologia se tratasse, pois, só assim, será possível realçar quais são os seus traumas e “esquizofrenias” passadas e a maneira como se refletem ainda hoje no dia a dia, naquilo a que o Doutor Freud chama de “psicopatologia da vida quotidiana”, mas aplicada ao direito administrativo. A verdade é que é a infância difícil, a fonte dos traumas, a raíz dos problemas, que, tal como nas pessoas, permitem explicar muitos dos problemas com que o direito administrativo se defronta, ainda nos dias que correm. Esta será assim a metodologia aplicada no presente trabalho: uma apresentação do paciente, foco nos seus traumas, maneira como lida com eles no presente-, concretamente no Direito Administrativo Português-, e respetivas perspetivas para o futuro.
1.1. Sobre a infância difícil
Em primeira instância, convém perguntar o que é o Direito Administrativo? Uma pergunta que à partida seria simples de responder, mas que na prática, para lá chegar, importa não só saber a maneira como este ramo do Direito nasceu, mas também como cresceu e se desenvolveu, o que envolve um exercício de psicanálise cultural. Desde os primórdios da ciência do Direito Administrativo que a doutrina se debate com a delimitação de um conceito de função administrativa, definindo-se, na maior parte das vezes, a partir de uma delimitação negativa: será direito administrativo, toda atividade que não diga respeito nem à legislação, nem à jurisdição. A expressão clássica é a de que a administração não pode ser definida, apenas descrita, devido às imensas facetas em que se desdobra a tornam impossível. Por isso mesmo, surge a necessidade de “mergulhar” na história do direito administrativo.
Desde logo, as duas experiências traumáticas que se avultam imediatamente são: a sua ligação originária a um modelo de Contencioso dependente da Administração; e das circunstâncias que estão na base da afirmação da sua própria autonomia enquanto ramo de direito. São estes os acontecimentos que constituem a infância difícil que de seguida serão explorados. 

Pecado Original
O primeiro “trauma” do Direito Administrativo está ligado ao modo como surgiu o contencioso administrativo na realidade francesa. Remete-se, em regra, à Revolução Francesa de 1789, momento em que nasce o Direito Administrativo moderno ou o verdadeiro Direito Administrativo, pois, até então, apenas existiam normas dispersas, de difícil enquadramento como um verdadeiro sistema jurídico-administrativo
Este chamado “pecado original” resulta da Revolução Francesa, quando os liberais instauram um novo modelo de Estado, o Estado Liberal, assente em dois pilares fundamentais: a separação de poderes e a garantia dos direitos fundamentais. Na Revolução, estes princípios foram intensamente valorizados, mas, ao mesmo tempo, os tribunais – compostos sociologicamente pela classe senhorial do Antigo Regime – foram afastados do julgamento da Administração, perante a nova burguesia triunfante, em nome da separação de poderes. Assim, a partir de 1789, os revolucionários proibiram os tribunais de controlar a Administração, por receio do poder judicial e para limitar a sua interferência no novo poder político, medo este que foi consagrado, designadamente, no artigo 3.º da Constituição de 1789, no artigo 7.º do Decreto de 22 de setembro de 1789 e no artigo 13.º da Lei de 16-24 de agosto de 1790.
A legislação revolucionária não se limitou a separar a função administrativa da função judicial, impedindo os tribunais de exercerem tarefas administrativas e as entidades administrativas de desempenharem funções jurisdicionais. Foi mais longe do que isso quando estabeleceu que os tribunais estaduais não podiam conhecer dos litígios entre a Administração e os particulares, afastando-os, assim, do contencioso administrativo. De acordo com o Professor Vasco Pereira da Silva, esta solução resulta de uma interpretação “distorcida” do princípio da separação de poderes, cuja consequência foi retirar qualquer controlo judicial sobre a atividade administrativa, subtraindo o contencioso administrativo a qualquer juiz.
Dentro desta conceção liberal, considerou-se preferível afirmar que “julgar a Administração é  ainda administrar” em vez de reconhecer que “julgar a Administração é ainda julgar”, excluindo, portanto, os tribunais comuns desse controlo. O resultado é descrito como paradoxal: em nome da separação entre Administração e Justiça, produziu-se, na prática, uma indiferenciação entre as funções de administrar e julgar. Deste contexto nasce o denominado sistema do Administrador-Juiz, baseado no reconhecimento de que o poder administrativo não poderia ficar sujeito ao escrutínio dos tribunais, concentrando-se na própria Administração a função de decidir os litígios em que era parte.
A expressão “Pecado Original” procura traduzir precisamente este trauma histórico, sublinhando que, na sua origem, o contencioso administrativo francês é essencialmente um direito de criação jurisprudencial, construído a partir da própria Administração. O vínculo entre Administração e Justiça era, então, tão estreito que, hoje, em retrospetiva, é frequentemente qualificado como promíscuo, dado que as tarefas de administrar e de julgar se encontravam constantemente misturadas. Não se fazia, assim, uma verdadeira distinção entre aquilo que pertencia ao âmbito da jurisdictio e o que se inseria no domínio da administratio, confundindo-se os planos da decisão administrativa e da decisão jurisdicional.

2.1. O Pecado Original ainda hoje se verifica no Direito Administrativo português? 
O trauma da promiscuidade entre Administração e Justiça, bem como a forte ligação orgânica dos tribunais à Administração, prolonga-se até aos nossos dias e manifesta-se de forma muito nítida no Direito Administrativo português. 
Em Portugal, só com a Constituição da República Portuguesa de 1976 é que, pela primeira vez, os tribunais administrativos passaram a ser integrados no poder judicial, deixando de ser considerados órgãos do poder administrativo. Antes disso, tinha sido introduzido o modelo francês “distorcido” de justiça administrativa, em 1832, pela legislação de Mouzinho da Silveira (Decreto n.º 23, de 16 de maio de 1832), que proibia os tribunais comuns de julgar a Administração. No regime da Constituição de 1933, o Professor Marcelo Caetano afirmava que os tribunais administrativos eram órgãos do poder administrativo no exercício de funções jurisdicionais, o que se refletia na sua integração na Presidência do Conselho de Ministros, sob dependência direta do Presidente do Conselho (Primeiro-Ministro), e no facto de as suas sentenças só serem executadas se a própria Administração assim o quisesse. Como demonstrado pelo Professor Freitas do Amaral, não existia em Portugal um verdadeiro sistema jurisdicional de execução das sentenças dos tribunais administrativos, o que impedia que estes fossem autênticos tribunais, pois qualquer tribunal tem de dispor de meios para executar as suas decisões e garantir o seu cumprimento efetivo, sem depender da vontade do destinatário. 
Com a Constituição de 1976, o artigo 212.º, n.º 3, passou a afirmar que os tribunais administrativos integram o poder judicial e têm a missão de dirimir litígios emergentes de relações jurídicas administrativas, colocando o Particular e Administração em posição de igualdade no âmbito de uma relação jurídica apreciada pelo tribunal. Acresce que os artigos 268.º, n.ºs 4 e 5, consagram direitos fundamentais de acesso à justiça administrativa, sublinhando que os meios processuais existem para proteger direitos e afirmar, em especial, os direitos dos particulares. O Professor critica, porém, a expressão inicial do artigo 268.º, n.º 4, que fala em “direitos dos administrados”, entendendo que revela um problema de “psicanálise jurídica”: o particular não deve ser visto como um “administrado”, mas sim como um sujeito de direito, sendo a noção de administrado um resquício dos tempos em que o particular era tratado como objeto da ação administrativa. Independentemente da terminologia, o essencial é que ocorre aqui uma verdadeira mudança de paradigma: o centro do processo administrativo passa a ser a tutela dos direitos dos particulares. O processo é um processo de partes, pensado para proteger direitos e deveres tanto do particular como da Administração, cabendo ao juiz, nos termos da lei, decidir quem tem razão naquela relação jurídica administrativa, o que traduz uma lógica inteiramente nova de justiça administrativa. 
A superação deste trauma e a consagração plena da jurisdicionalização da justiça administrativa concretizam-se, atualmente, com o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (doravante ETAF), aprovado pela Lei n.º 13/2002, de 19 de fevereiro. Este estatuto pôs termo à nomeação dos juízes administrativos pelo Governo, passando a ser a Assembleia da República e o Presidente da República a fazê-lo, conferindo-lhe maior representação e confiança democrática (art. 75º, alínea a) e b)). Foi ainda criado o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e estabelecido no artigo 3.º do ETAF, garantias expressas de independência dos juízes, aproximando-os estatutariamente dos restantes magistrados judiciais. 
Dado o peso deste passado, subsistem ainda hoje vestígios do trauma inicial: muitos juízes administrativos hesitam antes de exercer plenamente os seus poderes, ponderando cuidadosamente se devem ou não condenar a Administração e, em certa medida, autolimitando-se. Esta atitude é particularmente evidente perante a nova realidade do contencioso administrativo que se consolidou a partir da década de 1970, influenciada pela integração europeia e pelo desenvolvimento da tutela cautelar, entendida como mecanismo que permite decisões provisórias para salvaguardar os efeitos futuros da sentença (como sucede, por exemplo, com a prisão preventiva no processo penal). Ainda hoje, alguns juízes administrativos mostram receio de atuar de forma que consideram poder pôr em causa o próprio Direito Administrativo, apesar de não existirem fundamentos jurídicos para essa contenção, o que revela a persistência de um trauma difícil de superar.


“Primeira Sentença”
O segundo “trauma” do Direito Administrativo está associado ao caso de Agnès Blanco. Tratava-se de uma criança de cinco anos que, em 1872, foi atropelada pelo vagão de uma empresa pública de tabaco em Bordéus, facto que deu origem à célebre “sentença Blanco”, proferida em 1873 pelo Tribunal de Conflitos, chamada pela doutrina francesa de verdadeira certidão de nascimento do Direito Administrativo.
Em causa está uma história trágica e uma decisão igualmente marcante. Após o acidente – que não deveria ter ocorrido, uma vez que a criança brincava afastada da via férrea, não sendo previsível o risco de descarrilamento e existindo, além disso, segurança no local – os pais intentaram uma ação de indemnização no Tribunal de Bordéus. Este tribunal declarou-se incompetente por estar em causa uma entidade administrativa, esclarecendo que, se se tratasse de dois particulares, já teria competência, e acrescentando que, ainda que quisesse decidir, não poderia, por inexistência de norma jurídica aplicável. Na perspetiva do juiz de Bordéus, o Código Civil francês apenas regulava relações entre sujeitos em posição de igualdade, o que não sucedia entre um particular e a Administração, pelo que as normas civis não seriam extensíveis àquela situação
Perante esta decisão, os pais recorreram à justiça administrativa. Nessa época, a promiscuidade entre Administração e justiça era evidente: o juiz de primeira instância podia ser o próprio presidente da câmara, isto é, um órgão administrativo, e, em segunda instância, podia intervir o Conselho de Estado, o que mostrava como a Administração acabava por julgar a si própria. O tribunal administrativo também se declarou incompetente, por entender que não estava em causa um ato administrativo, mas um mero acidente infortuito, excluído da sua esfera de competência, reiterando igualmente a inexistência de norma aplicável. Numa situação típica de dualidade de jurisdições, como acontece em todos os sistemas que a adotam, quando os tribunais se consideram mutuamente incompetentes, intervém o Tribunal de Conflitos, cuja função é apenas determinar qual o tribunal chamado a decidir o caso concreto. Esse tribunal acabou por clarificar o conflito, tomando uma decisão discutível, mas coerente: declarou competente o tribunal administrativo para apreciar este tipo de litígios e acolheu a “teoria do serviço público” de Maurice Hauriou, segundo a qual serviço público é toda a atividade prosseguida por uma entidade integrada na Administração Pública, seja no exercício de funções de autoridade, seja em funções comerciais ou industriais. Esta é a dimensão positiva da sentença, por fixar critérios de competência e reforçar o papel da jurisdição administrativa.
Contudo, há na decisão um elemento profundamente traumático: o juiz do Tribunal de Conflitos reafirmou que não existia qualquer direito aplicável à situação, concluindo ser necessário criar um novo direito para proteger a Administração. Isso significa que o novo ramo de Direito Administrativo, que emerge na sequência da sentença Blanco, nasce como um direito concebido, em grande medida, para afastar a responsabilidade da Administração e recusar uma indemnização a uma criança de cinco anos, que ficou com sequelas permanentes. Assim, o Direito Administrativo tem um início marcado por um forte trauma: o seu nascimento ocorre nas piores circunstâncias possíveis, associado à negação de tutela efetiva a uma vítima particularmente vulnerável.

3.1. Certidão de nascimento ainda hoje se verifica no Direito Administrativo português?
Este segundo trauma vai originar um controlo da administração para proteger a pŕopria administração, através de normas constitucionais e lei ordinária, com base nas influências do Estado- Social e de um novo conceito de emerge, o interesse público. 
O artigo 22.º da Constituição protege direitos, liberdades e garantias lesados por ações ou omissões de órgãos, funcionários ou agentes do Estado e demais entidades públicas. Este instituto constitucional não se resume à lógica indemnizatória civil, conectando-se com princípios estruturantes como o Estado de Direito (arts. 1.º e 2.º), a constitucionalidade e legalidade da ação do Estado (art. 4.º) e a igualdade (art. 13.º). A responsabilidade dos poderes públicos funciona como direito de defesa, legitimando pretensões indemnizatórias contra violações de direitos.
Os destinatários da norma são o Estado e entidades públicas, incluindo coletividades territoriais e pessoas coletivas públicas (administração direta, indireta, independente ou autónoma). O artigo 22.º vincula todas as entidades públicas, mesmo quando atuam segundo formas de direito privado. A Lei n.º 67/2008 deve ser interpretada conforme a Constituição. Os sujeitos lesados são todas as pessoas, individuais ou coletivas, privadas, podendo incluir entidades públicas prejudicadas por atos de outras entidades públicas. Esta norma consagra o princípio da responsabilidade dos poderes públicos por prejuízos causados por ações ou omissões dos seus órgãos, funcionários ou agentes, superando a histórica irresponsabilidade civil do poder público. Trata-se de responsabilidade direta das entidades públicas.
Relativamente à lei ordinária, o novo regime de responsabilidade civil da Administração, embora não consagre responsabilidade objetiva geral, apresenta soluções tendencialmente objetivantes. O critério de apreciação da culpa passou da "diligência de um bom pai de família" para a "diligência e aptidão razoavelmente exigível de um titular de órgão, funcionário ou agente zeloso e cumpridor" (artigo 10.º, n.º 1, do RRCEE). Autonomiza-se ainda a responsabilidade por funcionamento anormal de serviço público: há obrigação de indemnizar quando os danos não resultem de comportamento concreto de um agente determinado ou não seja possível provar a autoria pessoal, mas sejam atribuíveis a funcionamento anormal do serviço (artigo 7.º, n.ºs 3 e 4, do RRCEE). 
A administração pública moderna transformou-se organizativamente: muitas entidades administrativas adquiriram natureza privada e atuam segundo direito privado, mantendo fins públicos (como empresas públicas). O Direito Administrativo atual caracteriza-se não pelo poder autoritário, mas pelos fins prosseguidos e pela atividade exercida. Proliferam entidades reguladoras que estabelecem regras, fiscalizam e sancionam, transferindo a execução para particulares sujeitos a controlo, em vez da administração realizar diretamente todas as atividades.
Neste plano, a ideia matricial da CRP é a da tutela jurisdicional omnicompreensiva- do cidadão perante a Administração Pública. Numa dimensão material, verifica-se existir uma opção constitucional de largo espectro que consiste na sujeição dos órgãos agentes administrativos aos princípios gerais da atividade administrativa, como a igualdade, proporcionalidade, justiça, imparcialidade e boa fé (art. 266º/1 CRP). São parâmetros axiológicos de conduta administrativa, que, não determinando em princípio um resultado certo, incidem particularmente sobre o iter cognitivo, valorativo ponderativo e prognóstico de formação das decisões próprias da margem de livre decisão administrativa. 
Por outro lado, numa dimensão processual, mas com óbvios reflexos substantivos, observa-se uma opção constitucional inequívoca de reconhecer aos particulares proteção jurisdicional administrativa sem lacunas, isto é o princípio da garantia jurisdicional administrativa. 
Em suma, influenciada historicamente pelo direito francês, afirmou-se de forma conturbada. O caso fundador-  a recusa dos tribunais comuns em atribuir indemnização a uma criança de cinco anos-ilustrou bem essa dificuldade inicial: reconheceu-se que a Administração podia ser responsabilizada pelos danos que causasse, mas sublinhou-se que tal responsabilidade não era geral nem absoluta, sendo limitada por regras especiais ditadas pelas exigências do serviço público e pela necessidade de equilibrar os interesses do Estado com os direitos dos particulares. Assim, também em Portugal, o princípio da autonomia da responsabilidade administrativa por atos de gestão pública nasceu com um propósito claramente restritivo.
As transformações posteriores decorrem, sobretudo, da evolução da estrutura organizativa do Estado. A Administração Pública deixou de se limitar à tradicional lógica de centralização e desconcentração, passando a integrar entidades com natureza jurídica privada que atuam segundo o direito privado, embora prossigam fins públicos. Empresas públicas, por exemplo, assumem hoje forma privada apesar de serem financiadas por capitais públicos. Nesse contexto, o Direito Administrativo moderno já não se caracteriza pelo poder administrativo em si, mas pelos fins prosseguidos e pela natureza da atividade exercida. A maioria das entidades que desempenham funções administrativas tem hoje natureza privada ou mista, podendo mesmo, quando detêm apenas capitais públicos, organizar-se como entidades de direito privado. Esta evolução reflete a aproximação entre os modelos continental e anglo-saxónico, afastando-se da conceção tradicional francesa de pessoa coletiva pública. Paralelamente, multiplicam-se as entidades reguladoras, responsáveis por definir regras, fiscalizar o seu cumprimento e sancionar infratores. A atividade administrativa passa, assim, a ser amplamente executada por particulares sujeitos a normas, controlo e supervisão pública, revelando uma profunda transformação no modo de exercício da função administrativa.

O que é o Direito Administrativo? 
4.1. Houve superação dos traumas? 
Tendo em consideração tudo o que foi exposto anteriormente, existem agora elementos suficientes para responder à pergunta inicial: afinal, o que é o direito administrativo? Em sentido material, o Professor Diogo Freitas do Amaral  explica que pode ser definido como “a atividade típica dos serviços públicos e dos agentes administrativos no interesse geral da coletividade, visando a satisfação regular e contínua das necessidades comuns de segurança, cultura e bem-estar, obtendo para tal os meios mais adequados e utilizando as formas mais convenientes”. Trata-se de um conceito que surgiu e evoluiu paralelamente ao próprio desenvolvimento histórico do direito administrativo.
Atualmente, observa-se no direito administrativo português uma tendência de superação dos traumas associados à sua origem. Com o passar do tempo, e sendo o direito uma ciência humana em permanente adaptação, nota-se um esforço para se libertar dos momentos mais marcantes e tensos do seu surgimento. Contudo, isso não impede que novos desafios e realidades surjam no âmbito do direito administrativo. A crescente afirmação do Estado social demonstrou precisamente essa evolução, revelando que tanto a sociedade como o próprio direito administrativo se tornam, dia após dia, mais complexos.
Questões que antes não existiam transformam-se hoje em matérias relevantes que exigem regulamentação e reflexão, como acontece com a digitalização da administração pública e com a influência que a inteligência artificial poderá exercer nos próximos anos. Como poderá a Administração resolver litígios que envolvam particulares e sistemas de inteligência artificial ao seu serviço? Que tipo de conflitos poderão emergir?

Conclusão
Em suma, no meu entendimento, o direito administrativo, tal como qualquer outro ramo jurídico, é uma ciência que acompanha a transformação da sociedade. A sua principal particularidade, e aquilo que verdadeiramente o distingue dos demais, reside no seu percurso histórico e no modo singular como surgiu e se consolidou.

Bibliografia

• Silva, V. P. da. (Ano). O contencioso administrativo no divã da psicanálise. Editora.
• Correia, S. (Ano). Lições de direito administrativo. Editora.
• Canotilho, J. J. G., & Moreira, V. (Ano). Constituição da República Portuguesa anotada (Edição). Editora.
• Apontamentos das aulas do Regente
• Pereira da Silva, V. M. P. (2005). Para um contencioso administrativo dos particulares. Edições Almedina
• Medeiros, R. (2020). Responsabilidade civil do Estado em tempo de vacas magras. In E. V. Sequeira (Ed.), Católica talks: responsabilidade (1.ª ed., Vol. 1, pp. 31–52). Universidade Católica Editora.