Dever de Obediência - é uma obrigação cega?
Dever de Obediência - é uma obrigação cega?
Introdução:
No
contexto da Administração Pública, encontramos pessoas coletivas públicas, ou
seja, seres jurídicos de imputação da vontade coletiva, que têm atribuições e
são compostas por serviços públicos, que são meios que ajudam na tomada de
decisões para alcançar as mencionadas atribuições, e que por sua vez tem de ser
organizados. Uma das suas formas de organização corresponde à hierarquia
administrativa, que entre outras características, é constituída pela relação
jurídica entre o superior e o subalterno, sendo que o primeiro possui o poder
de direção que se transforma em dever de obediência do segundo. É neste dever
de obediência que este trabalho se vai focar, dado que ele levanta uma pergunta
muito importante: se o dever de obediência, se traduz num cumprimento de
ordens, sendo que tal se retira do significado das suas palavras e como, se
verá mais à frente, da lei, será que significa que este cumprimento obriga a
uma obediência cega ou uma subordinação desmedida? Dado que obediência cega
corresponde a uma submissão inquestionável a uma autoridade, cumprindo
totalmente as suas ordens, sem questionar a validade ou as consequências, pondo
de lado a sua vontade, o seu discernimento e o seu pensamento crítico, será que
este dever de cumprir as ordens do superior forçará o seguimento destas
características? Esta questão é de relevada importância, dado que a sua
resposta influenciará a relação entre o superior e o subalterno, bem como a sua
forma de atuação e o tipo de regime que deve seguir. Assim, este trabalho tem
como objetivo analisar o dever de obediência e as sua particularidades e dar
uma resposta a esta pergunta, tanto que para tal, será explicitada a hierarquia
administrativa, o poder de direção e o dever de obediência, bem como a sua
relação, as doutrinas do professor Paulo Otero e do Professor Freitas do Amaral
quanto à vontade decisória do subalterno, o incumprimento da ordem face ao seu
resultado num crime ou à sua criação por um ato nulo, a reação do subalterno
perante uma ordem ilegal, consoante a lei e a opinião da doutrina, e a resposta
final a esta pergunta.
A Hierarquia
administrativa:
Para
percebermos como é que o dever de obediência funciona e como é que ele surge, é
importante perceber o que é a hierarquia administrativa. A hierarquia
administrativa é um modelo vertical de organização dos serviços públicos, que
resulta da ligação por vínculo jurídico de dois ou mais órgãos e agentes com
atribuições comuns, que confere àquele designado por superior, o poder de
direção, e ao outro chamado de subalterno, o dever de obediência, sendo que um
modelo vertical, segundo o Professor Diogo Freitas do Amaral[1], é uma estruturação dos
serviços em razão da sua distribuição por diversos graus ou escalões do topo à
base, que se relacionam entre si em termos de supremacia e subordinação, de tal
modo que se possa dizer que o direito do superior é um dever do subalterno,
sendo que tal ocorre para garantir a unidade da ação administrativa. Esta
conceção é um mesclado de diferentes definições apresentadas por diversas vozes
da doutrina: para o Professor Marcello Caetano a hierarquia consiste
“(…)
consiste no seu ordenamento em unidades que compreendem subunidades de um ou
mais graus e podem agrupar-se em grandes unidades, escalonando-se os poderes
dos respetivos chefes de modo assegurar a harmonia de cada conjunto. (…) A esta
hierarquia de serviços corresponde a hierarquia de respetivas chefias. Há em
cada departamento um chefe superior, coadjuvado por chefes subalternos de
vários graus pelos quais estão repartidas tarefas e responsabilidades
proporcionalmente ao escalão em que se acham colocados (…) o poder típico da
superioridade na ordem hierárquica é o poder da direção, a que corresponde,
para o subalterno, o dever de obediência.”[2],
já
para o professor Cunha Valente a hierarquia corresponde ao
“(…) conjunto de órgãos
administrativos de competências diferenciadas, mas com atribuições comuns
ligados por um vínculo de subordinação que se revela no agente superior pelo
poder de direção e no subalterno pelo dever de obediência”[3].
Por
outro lado, a hierarquia pode ser interna ou externa, segundo o Professor Diogo
Freitas do Amaral[4].
A hierarquia interna é uma hierarquia entre agentes, na medida em que se
procura dividir trabalho entre pessoas para se realizar o desempenho regular
das tarefas de um serviço público, tanto que esta forma de hierarquia não se
traduz na prática de atos jurídicos, nem tem essencialidade para os sujeitos de
direito público, já a hierarquia externa é uma hierarquia de órgãos dentro da
mesma pessoa coletiva, na medida em que se procura repartir competências entre
aqueles a quem está confiado o poder de tomar decisões em nome da pessoa
coletiva, sendo que estes sim, têm efeitos jurídicos na pessoa coletiva e nos
sujeitos de direito público.
Dever de obediência e a
sua ligação com o poder de direção:
Recuando
alguns passos, foi referido que o superior tem o poder de direção. O Professor
Freitas do Amaral[5]
considera que além deste poder, o superior também tem o poder de supervisão e
disciplinar, sendo que apesar de o primeiro ser o poder fulcral, a doutrina
considera que sem os outros, ele perde a sua relevância e eficácia, dado que
estes são vistos como as soluções a aplicar quando este é desobedecido. Assim,
temos o seguinte: o poder de direção (presente no Art. 74º da Lei Geral do
Trabalho em Funções Públicas/Lei nº 35/2014, 20 de junho - LGTFP) é a
capacidade que o superior tem para dar ordens (impor uma conduta específica,
individual e concreta) e instruções (impor uma conduta que deve ser realizada
no futuro quando se verificar um determinado tipo de critério e
características) ao subalterno, sendo que só este é afetado por este tipo de
poder, não afetando os restantes sujeitos de direito público, já o poder de
supervisão é a capacidade que o superior tem em revogar, anular ou suspender os
atos realizados pelo subalterno, por iniciativa própria ou por recurso
hierárquico, enquanto o poder disciplinar (presente nos artigos 76º e 176º da
LGTFP) é a capacidade que o superior tem em aplicar uma sanção prevista na lei
ao subalterno, por conta de infrações e irregularidades que este tenha cometido.
Existem também outros poderes que podem ser apontados como pertencentes ao
superior, contudo a maioria são instrumentos que decorrem dos poderes já
invocados e outros são discutidos na doutrina[6]. Por outro lado, é
essencial realçar que esta distribuição de poderes é aquela seguida pelo
Professor Freitas do Amaral, sendo que nem todos concordam com a mesma: o
Professor Paulo Otero, por exemplo faz uma distinção, que embora parecida em
certos aspetos, tens as suas particularidades.
Perceber
o poder de direção e os seus acompanhantes é fundamental para perceber o dever
de obediência, dado que estes transformam-se em deveres do subalterno, como a
assiduidade, isenção, zelo, urbanidade, imparcialidade, informação, lealdade,
correção e sigilo profissional (presentes no Art. 73º/2 da LGTFP), onde esse se
encontra. O poder de obediência, por sua vez, consiste no cumprimento das
ordens revestidas da forma legalmente prevista e proferidas pelo superior
legítimo em matéria de serviço, por parte do subalterno, sendo o reverso da
medalha do poder de direção. Ele surge previsto no Art. 73º/8 da LGTFP com a
seguinte designação “O dever de obediência consiste em acatar e cumprir as
ordens dos legítimos superiores hierárquicos, dadas em objeto de serviço e com
a forma legal.” e no Art. 128º/2 do Código do Trabalho/ Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro
com a seguinte definição: “O dever de obediência respeita tanto a ordens ou
instruções do empregador como de superior hierárquico do trabalhador, dentro
dos poderes que por aquele lhe forem atribuídos.” Isto significa, como o
Professor Freitas do Amaral explica[7], que o subalterno não tem
de cumprir ordens que não sejam do seu superior legítimo (sendo que este é
aquele que, à partida, pertence à mesma pessoa coletiva e à cadeia hierárquica
em que o subalterno está inserido, sendo que não existe uma norma geral que
explique como perceber quem é que é o superior de quem, devendo analisar-se tal
em concreto, através de leis orgânicas e de estatutos), quando as ordens sejam
sobre a vida particular do superior ou do subalterno ou se a ordem não cumprir
a forma que a lei exige.
Agora,
que já temos o significado do dever de obediência, cabe ver as questões que
este levanta e que se interligam com a interrogação deste trabalho.
A falta de vontade
decisória do subalterno como característica do dever de obediência, e até mesmo
da hierarquia administrativa:
Foram
referidas anteriormente as características da hierarquia administrativa e do
dever de obediência, no entanto para algumas figuras da doutrina, poderão ser
encaixados mais critérios. Para o Professor Paulo Otero, quando falamos na
supremacia do superior e da subordinação do subalterno na hierarquia
administrativa, temos implícito um poder do superior para dispor da vontade
decisória dos restantes órgãos, exercendo plena disponibilidade da vontade
decisória dos seus subalternos, sendo irrelevante e desnecessária a vontade
destes[8]. Daqui poder-se-ia chegar
à conclusão de que no cumprimento do seu dever de obediência, o subalterno perde
o seu direito a ter uma vontade decisória, dado que esta cessa de existir
devido à sua subordinação ao superior. Isto seria um ponto forte à favor da
ideia de o dever de obediência se tratar de uma obediência cega, na medida em
que o subalterno se limita a acatar fielmente e sem oposição as ordens do seu
superior, não sendo tido em conta a sua opinião ou pensamento.
O
Professor Freitas do Amaral, discorda, contudo, do ponto feito pelo Professor
Otero[9]. A seu ver, não só o
subalterno não é um escravo ou máquina ou alguém que se encontra num Estado
Totalitário, sendo lhe impossibilitado a existência de vontade livre, o que
significa que esta está presente e impacta o cumprimento das ordens proferidas
pelo seu superior: apesar de o seu dever de obediência exigir que cumpra as
ordens do seu superior legítimo, o subalterno pode sempre optar por as não
fazer, apesar de tal poder vir a exigir a responsabilidade e aplicação de
sanções. Aliás, existem até casos, como desenvolverei no ponto seguinte, em que
a lei permite que o subalterno desobedeça às ordens do seu superior, cabendo a
este decidir se ainda assim, a ordem do seu superior deve ser cumprida ou se
pelo contrário, deve ser desobedecida por via deste recurso. Por outro lado, existe
outro aspeto legal que torna este argumento mais forte: mesmo que o subalterno
cumpra a ordem que lhe foi dirigida e de forma exata como lhe fora pedido, se esta
tiver sido afetada por algum vício de vontade, ela é declarada como inválida.
Tal demonstra que a vontade do subalterno é relevante na hierarquia, pois se
esta estiver viciada, o ato torna-se nulo ou anulável. Assim como conclui o
próprio: “(…) o subalterno não é um autómato cego e mecanicamente obediente
(…)”[10], o que demonstra que para
si, a hierarquia não exige a falta de vontade decisória do subalterno, muito
menos o poder de obediência. Esta posição já seria um argumento contra a
subordinação inquestionável.
No
entanto, existe um ponto em que ambos os professores convergem:
independentemente de se defender ou não, a importância da vontade decisória, é
nítido que existe uma relevância elevada da vontade de certos órgãos
relativamente a outros, e que tal pode ser aplicado aos superiores e aos
subalternos, na medida em que a vontade dos primeiros é vista como a mais
fundamental.
A existência de crime ou
nulidade como impedimento do dever de obediência:
No
ponto anterior, como argumento a favor da relevância da vontade decisória,
apontou-se a existência de casos em que a lei permite a desobediência à ordem
por parte do subalterno. Um desses casos, é quando a ordem se trata de um
crime, podendo o subalterno não só incumprir a ordem, mas também apresentar uma
reclamação da mesma. Tal encontra-se previsto no Art. 271/3º da Constituição da
República Portuguesa e no Art. 177º/5 da Lei Geral do Trabalho em Funções
Públicas.
A
doutrina também aponta para outro caso de exceção, sendo que este ocorreria nas
situações em que a ordem se baseia num ato nulo, isto por conta do Art. 162º/1
do Código de Processo Administrativo, que afirma que os atos nulos não produzem
qualquer efeito jurídico: dentro desta impossibilidade de produção de efeitos
jurídicos, estariam as ordens que não teriam eficácia jurídica e como tal não
têm de ser cumpridas, mas, tal entendimento não está expresso na lei.
Estas
duas exceções são de extremada importância pois apontam para a existência da
vontade decisória do subalterno, como o Professor Freitas do Amaral defendeu, dado
que permitem ao subalterno incumprir a norma se não concordarem com esta por resultar
num um crime ou por ser nula, mas também porque levam a doutrina a
questionar-se sobre a possibilidade de o subalterno não cumprir a ordem do seu
superior, não por questões de pura vontade, mas por causas semelhantes à da
criminalidade e da nulidade.
A legalidade tem de ser
uma característica obrigatória da ordem para que haja dever de obediência?
Possivelmente
o ponto mais discutível na doutrina é a hipótese de a ilegalidade da ordem, tal
como a criminalidade, ser motivo que permita ao subalterno não cumprir a ordem
que lhe foi imposta.
Começando
com os factos, é importante referir que não existe uma única norma que permita
ao subalterno incumprir a ordem caso esta seja ilegal, como acontece no caso
das ordens que exigem a realização de um crime, nem uma norma cuja
interpretação permita retirar essa conclusão, como ocorre no caso dos atos
nulos. O que existe são normas que permitem em caso de ilegalidade de ordens, o
direito de reclamação e transmissão/confirmação ao subalterno, que por sua vez
tem como consequência a exclusão de responsabilidade deste. Na Constituição, no
seu Art. 271º/2 temos a seguinte afirmação: “É excluída a responsabilidade do
funcionário ou agente que atue no cumprimento de ordens ou instruções emanadas
de legítimo superior hierárquico e em matéria de serviço, se previamente delas
tiver reclamado ou tiver exigido a sua transmissão ou confirmação por escrito.”
e no Art. 177º/1/2 da LGTFP encontra-se referido: “É excluída a
responsabilidade disciplinar do trabalhador que atue no cumprimento de ordens
ou instruções emanadas de legítimo superior hierárquico e em matéria de
serviço, quando previamente delas tenha reclamado ou exigido a sua transmissão
ou confirmação por escrito.” e “Considerando ilegal a ordem ou instrução
recebidas, o trabalhador faz expressamente menção desse facto ao reclamar ou ao
pedir a sua transmissão ou confirmação por escrito.” Se fizermos uma
interpretação literal da letra da lei, o que apenas obtemos é que fica livre de
qualquer responsabilidade, o subalterno que tiver reclamado ou pedido a transmissão/confirmação
da ordem que lhe atribuíram, sendo que tal pode ocorrer tanto com ordens
legais, como com ordens ilegais, sendo que também se pode chegar à conclusão
que se o subalterno fizer reclamação e o superior concordar consigo e decidir
desistir da ordem, também não a terá de cumprir nessa situação.
Mesmo
assim, pelo facto de as normas não afirmarem explicitamente que a ordem tem de
ser cumprida, a doutrina dividiu-se em duas correntes: a corrente hierárquica,
defendida, entre outros, pelo professor Marcello Caetano[11], que na defesa da indisciplina
da desobediência ao superior, da manutenção da hierarquia e do princípio
subjacente a esta de que o superior tem mais qualificação do que o subalterno,
devendo a sua interpretação de legalidade prevalecer sobre a deste e não o
contrário, argumenta a favor da ideia de que o subalterno tem de cumprir a
ordem, independentemente desta ser ilegal ou não, podendo apenas fazer a
reclamação e transmissão/confirmação permitidas pela lei ou tentar convencer o
superior a desistir da ordem por conta da ilegalidade, e a corrente legalista, defendida
por exemplo, pelo Professor João Tello de Magalhães Collaço[12] e pelo Professor Freitas
do Amaral[13],
que na defesa do princípio da legalidade (a Administração Pública atua de
acordo com a lei, a Constituição e o Direito, tanto que os seus poderes são
aqueles que lhe foram concedidos por estes e a sua ação deve ter em conta os
fins legais) presente no Art. 266º/2 da Constituição da República Portuguesa e no
Art. 3 do Código Processo Administrativo, e do princípio do Estado de Direito
(o Estado respeita os princípios de Direito e estrutura-se a partir destes),
afirma que o subalterno não tem de cumprir uma ordem ilegal. Esta última
corrente, subdivide-se em outras correntes: a restrita, que assegura que o
subalterno não tem de cumprir a ordem se esta se tratar de um ato criminoso, a
intermédia, que argumenta que o subalterno não têm de cumprir a ordem se esta
for expressamente contrária à letra e/ou ao espírito da lei, tendo de a cumprir
caso haja divergência ou interpretação dúbia relativamente à sua letra, e a
ampliativa, que independentemente do tipo ou forma de ilegalidade, considera
que o subalterno não deve cumprir a ordem, pois a lei prevalece sobre o seu
superior.
Outra
posição que também é importante acrescentar, é aquela em que se é a favor da cessação
do dever de obediência, sempre que estejam em causa direitos fundamentais ou a
dignidade da pessoa humana, sendo que tal seria uma aproximação à teoria
legalista.
Tendo
em conta o descrito, é seguro afirmar que a teoria que mais se aproxima da
realidade é a teoria da legalidade restrita, dado que como foi visto no ponto
anterior, a lei só permite a desobediência do subalterno em caso de crime,
sendo que também se pode dizer que a lei segue uma vertente hierárquica, que
tem a criminalidade da ordem como exceção. Quanto a esta posição da lei, a
doutrina também diverge, na medida em que muitos se questionam se esta
obediência às ordens ilegais, permitida pela lei, é uma exceção ao princípio da
legalidade. Para o Professor Paulo Otero, não se trata de uma exceção ao
princípio da legalidade, dado que “resulta da própria lei ser legal o
cumprimento da ordem ilegal”[14], enquanto o Professor
Freitas do Amaral, considera que se é verdade que a Constituição permite o
cumprimento de ordens ilegais, não deixa de ser verdade que no princípio da
legalidade é exigida a subordinação dos órgãos e agentes administrativos,
incluindo superiores e subalternos, à lei, e como tal temos dois princípios
contrários que se excetuam, mas de forma válida, por conta da Constituição.
O dever de obediência é
uma obediência cega?
Finda
toda a explanação do dever de obediência e das suas interrogações, resta agora
responder à questão por trás de todo este trabalho: o dever de obediência leva
a uma obediência cega? A uma submissão inquestionável? A meu ver, não. O dever
de obediência não se trata de uma submissão cega, e tal se conclui graças a todo
o percurso de pensamento que se segue neste projeto.
Começando
pelo primeiro ponto, suscitado pela (ir)relevância da vontade decisória do
subalterno, que opôs o Professor Paulo Otero e o Professor Freitas do Amaral, e
que sem dúvida nenhuma é a questão central desta ponderação, considero que o
subalterno tem sim, vontade decisória e que esta é essencial, tal como o
segundo professor defende. Claramente a tem, pois, como o referido professor afirma,
o subalterno pode sempre optar por não cumprir a ordem, dado que, afinal esta apesar
de percutir uma obrigação, não consegue forçar ou coagir fisicamente alguém a
realizar algo, o que demonstra que no final de contas fica à escolha do
subalterno cumprir ou incumprir, apesar de tal não significar que não exista
uma responsabilidade por tal incumprimento. Aliás, esta também é um sinal de
existência de vontade decisória: se existe a previsão de uma sanção para aquele
que incumpre, então é porque a lei prevê a existência de decisão por parte do
subalterno. Contudo, isto são apenas provas da existência da vontade decisória,
mas não da sua relevância: podemos provar que o discernimento existe, mas isso
não quer dizer que este crie efeitos jurídicos na hierarquia administrativa. Ademais,
até poderíamos argumentar que por ser um ser humano livre[15], é impossível o
subalterno não ter vontade decisória, no entanto, esta não importa, pois no
final tem de cumprir a ordem e se não o fizer, será sancionado, sendo que
possivelmente seria esta a conclusão que o Professor Paulo Otero pretendia
assinalar. No entanto, também aqui a visão do professor pode ser refutada com o
argumento apresentado pelo Professor Freitas do Amaral, sobre a invalidade do
ato perante falta de vontade do subalterno: se a vontade do subalterno não
fosse significativa, a validade do ato não seria afetada. Concluindo pela
presença e essencialidade da vontade decisória do subalterno, constitui-se
assim um forte argumento contra a ideia de obediência ilimitada, e por isso é
que afirmei que este era o ponto central.
Contudo,
considero que também é possível arranjar outro argumento a favor da obediência
desmedida, sendo que este revolve à volta do reconhecimento da mesma por parte
da lei, bem como a permissão desta para a formulação de uma escolha, que é
possível retirar das partes textuais sobre as ordens criminosas e as ordens
ilegais. No enanto, antes de entrar nessa questão, tenho de apresentar, em
primeiro lugar, a corrente com a qual me identifico relativamente ao
incumprimento de ordens legais. Eu encontro-me na posição dos defensores da
teoria legalista restrita, pois se acredito tal como o Professor Freitas do
Amaral[16], que uma ordem ilegal não
deveria existir devido ao princípio da legalidade que submete a Administração
Pública à lei, de acordo com o Art. 266º/2 da Constituição da República
Portuguesa e o Art. 3 do Código Processo Administrativo, por outro lado, tenho
em mente que a Constituição só indica a permissão de desobediência à uma ordem,
perante um crime, fazendo com que qualquer forma de interpretação diferente
desta, seja uma interpretação corretiva, dado que esta, como explica o
Professor Miguel Teixeira de Sousa[17], consiste na aplicação da
lei a um caso que ela não abrange ou na eliminação de uma exceção que ela prevê
a um caso que corresponderia a essa exceção, por causa de uma suposta
incompatibilidade da lei com valores jurídicos fundamentais, que neste caso do
dever de obediência, seria o princípio da legalidade. Por outro lado, também
admito que permitir que um subalterno incumpra uma ordem por questões de
ilegalidade, pode levar a abusos, pois este pode usar esta permissão de forma
exagerada e excessiva, sempre que quiser se esquivar de levar a cabo uma ordem,
chegando por exemplo a invocar a violação de princípios da Constituição ou da
lei como inconstitucionalidades/ilegalidades, quando estes, apesar de serem
linhas orientadoras para a atuação do legislador, são insuficientes por si só
ou contraditórios e como tal necessitam de ser otimizados ou conjugados com
regras.
À
primeira vista, ser defensora desta posição, parece ser uma defesa da limitação
da atuação do subalterno comparada com as posições mais abertas da corrente
legalista, mas na realidade, a situação não é o que parece. Ao defender a
corrente da legalidade restrita, considero que o subalterno esteja livre para
não cumprir a ordem que incorra em crime, e que apesar de ter de cumprir a
ordem ilegal, fica isento de qualquer responsabilidade, se optar por pedir a
transmissão/confirmação ou reclamar da mesma, sendo que são estas duas formas
de atuação permitidas pela lei que revelam a falta de subordinação
inquestionável no dever de obediência: ora, se a lei permite ao subalterno a
possibilidade de incumprir a norma, em caso de criminalidade, ou de fazer uma
reclamação ou transmissão desta, caso seja ilegal, então significa que não só a
lei permite que o subalterno questione e interprete de forma a diferente a
ordem que lhe foi imposta, como permite que siga uma tomada de ação diferente
àquela que normalmente tomaria. Assim, não se pode dizer que a obediência ao
superior é cega, pois esta não permitiria que o subalterno avaliasse a ordem e
decidisse a sua forma de atuação, consoante aquilo que acha mais adequado e tendo
em conta a ordem que recebeu e os mecanismos que a lei lhe proporciona. Esta
minha interpretação da lei também pode ser fortalecida pela doutrina, dado que
o Professor Cunha Valente[18], considera que é
reconhecido ao subalterno o direito de examinar a ordem que lhe foi
transmitida, sendo que tal se deve ao facto de que para existir um
funcionamento regular dos serviços públicos é necessário existir a prática de atos
jurídicos corretos e adequados, que só são obtidos pela examinação da
legalidade e regularidade das ordens por parte do subalterno, e no princípio da
competência, que dita que só se pode fazer aquilo que é permitido pela lei, e
como tal, é necessário que exista um mecanismo que permita ao subalterno
verificar a legalidade da lei, para se poder cumprir este princípio. Eu confesso
que o segundo argumento pode levar a uma corrente legalista ampliativa, na
medida que se podia argumentar que para cumprir o princípio da competência, o
subalterno podia incumprir a ordem legal, por isso eu considero que este
segundo argumento (para estar em conformidade com a teoria legalista restrita
que é a que está presente na lei) deve ser interpretado, na medida em que o
princípio da competência apenas possa ser usado na avaliação da legalidade da
ordem, para que o subalterno possa reclamar ou pedir a transmissão/confirmação da
mesma, de modo a excluir a sua responsabilidade, ou para avisar o superior, mas
nunca para poder ser usado como forma de incumprimento da ordem.
Por
outro lado, se repararmos bem, a questão do incumprimento em caso de crime e da
transmissão/confirmação ou reclamação da ordem em caso de ilegalidade, trata-se
verdadeiramente de uma alternativa que a lei dá ao subalterno, na medida em que
não exige que este incumpra obrigatoriamente a ordem se esta levar a um crime
ou que faça a transmissão/confirmação ou reclamação se a ordem resultar numa
ilegalidade: não existe uma imposição, ficando à escolha do subalterno se ele
pretende cumprir a ordem como usualmente o faria, independentemente de esta
corresponder a um crime ou a uma ilegalidade, ou se prefere usar os meios que a
lei lhe deu. Podemos até ir mais longe: se a lei permite ao subalterno
incumprir em certos casos ou usar mecanismos que excluam a sua
responsabilidade, então é porque o subalterno não está subordinado
excessivamente ao seu superior, caso contrário a lei obrigá-lo-ia a cumprir as
ordens em todos os casos, independentemente daquilo que esta implica. Aliás,
anteriormente foi referido que o subalterno, pode sempre comunicar ao seu
superior as suas preocupações com a ilegalidade da norma, podendo convencê-lo a
desistir de seguir com a mesma em frente, o que demonstra que existe um espaço
de comunicação entre o superior e o subalterno, que permite ao primeiro
reconhecer a opinião do segundo, algo que não ocorreria se o subalterno fosse
obrigado a cumprir, sem levantar algum questionamento.
Desta
forma, demonstra-se que a lei reconhece ao subalterno uma capacidade de
interrogação, avaliação, comunicação e escolha, o que torna impossível falar de
um dever de obediência ilimitada.
Considerações finais:
Assim,
como já afirmei anteriormente, não acredito na existência de um dever de
obediência na hierarquia administrativa que cause uma obediência cega ou
ilimitada. Admito que esta posição tem as suas falhas; no final de contas,
baseia-se bastante na interpretação da lei, e bem sabemos que esta é muito
subjetiva, além disso, pode parecer contraditória e confusa, visto que defendo
uma posição de legalidade restrita, e ao mesmo tempo, a avaliação do ordem por
parte do subalterno, sem esquecer que se pode sempre argumentar que não existe
verdadeiramente uma valorização da vontade do subalterno, pois no final de
contas, a vontade do superior é mais reconhecida e porque se o subalterno não
concordar com esta só pode recorrer aos instrumentos limitados pela lei.
Contudo, não creio que esta não tenha os seus méritos, dado que consegui provar
a existência e relevância da vontade do subalterno e da sua possibilidade de
escolha, por muito limitadas que sejam - algo ser pouco, não é o equivalente a
nada -, sendo que considero que é natural a vontade do superior ser a mais tida
em conta, dado que é este que possui o cargo superior, o que significa, que à
partida é aquele que tem mais competência, tanto que “ser o contrário seria a
subversão da razão de ser da hierarquia”[19]. Por outro lado, a meu
ver a conjugação da teoria da legalidade restrita com a avaliação da ordem por
parte do subalterno, não deve ser contraditória: o subalterno avalia a ordem, e
consoante a conclusão que retira, ou atua como habitualmente o faria ou utiliza
os recursos da Constituição e da LGTP.
Conclusão:
Rematando,
a resposta à questão que foi colocada no início deste trabalho e que foi a
inspiração do mesmo, é de que o dever de obediência não corresponde a uma
obediência cega. Tal deve-se ao facto de o subalterno ter vontade própria e de
esta ser relevante, dado que o subalterno pode sempre optar por cumprir ou não
a ordem, sendo que se o fizer e esta estiver viciada, o ato é inválido, e pelo
facto de a lei possuir mecanismos que lhe permite alterar a sua forma de
atuação perante uma ordem ilegal ou resultante num crime, mecanismos esses que
só serão usados, após uma avaliação da ordem por parte do subalterno e uma
escolha a favor do seu uso. Assim, compreende-se que se é verdade que o
subalterno deve, à partida, cumprir as ordens do superior, e que a opinião
deste deve ser a mais valorizada, tal não significa que a opinião do primeiro
seja desprezada ou inexistente, tendo relevância, naquilo que a lei acredita
ser mais essencial. Por outro lado, concluímos também a favor da tese legalista
restrita, tendo em conta a letra da lei, sendo que esta contribui para a
inexistência de uma obediência cega por parte do subalterno e sabendo que ela
permite um equilíbrio entre a manutenção do princípio da hierarquia e da
proteção do subalterno: até nas alturas em que o subalterno tem de cumprir a
ordem, pode sempre excluir a sua responsabilidade através da reclamação ou da
transmissão/confirmação, tanto que, segundo a doutrina do Professor Freitas do
Amaral, tal é uma exceção válida ao princípio da legalidade, e, que a meu ver,
permite garantir a coesão da organização dos serviços público. Dessa forma,
termino, com a afirmação de que o dever de obediência imposto aos subalternos e
resultante da hierarquia administrativa é adequada e ponderada, estando
adaptada para o contexto em que se encaixa e para as situações excecionais e
complicadas que podem ocorrer.
Bibliografia:
AMARAL (2016), Diogo
Freitas do “Curso de Direito Administrativo Vol. 1”, Coimbra:
Almedina
CAETANO
(1973), Marcello “Manual de Direito Administrativo I e II, 2 Vols”, Lisboa:
Coimbra Editora
VALENTE
(1939), Cunha “A hierarquia administrativa”, Coimbra: Coimbra Editoras
OTERO
(2013), Paulo “Manual de Direito Administrativo I” Coimbra: Almedina
COLLAÇO
(1917), João Tello de Magalhães “A desobediência dos funcionários
Administrativos e a sua responsabilidade criminal” Coimbra: Imprensa da
Universidade
OTERO
(1992), Paulo “Conceito e fundamento da hierarquia administrativa”,
Coimbra Editora
SOUSA
(2023), Miguel Teixeira de “Introdução ao Direito”, Coimbra: Edições
Almedina,
Legislação utilizada[20]:
Constituição
da República Portuguesa
Código
do Processo Administrativo
Lei
Geral do Trabalho em Funções Públicas - Lei n.º 35/2014, 20 de Junho
Código
do Trabalho - Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro
[1] Diogo
Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo – volume I”, p. 665
[2] Marcello Caetano, “Manual de
Direito Administrativo I”, p. 245
[3] Cunha Valente, “A hierarquia
administrativa”, p. 45
[4] Diogo Freitas do Amaral, “Curso
de Direito Administrativo – volume I”, p. 670
[5] Diogo Freitas do Amaral, “Curso
de Direito Administrativo – volume I”, p. 673
[6] Discussão na doutrina sobre a
admissibilidade do poder de substituição e/ou a sua excecionalidade
[7] Diogo Freitas do Amaral, “Curso
de Direito Administrativo – volume I”, p. 681
[8] Paulo Otero, “Manual de Direito
Administrativo I” p. 398-399
[9] Diogo Freitas do Amaral, “Curso
de Direito Administrativo – volume I”, p. 669
[10] Diogo Freitas do Amaral, “Curso
de Direito Administrativo – volume I”p. 669
[11] Marcello Caetano, “Manual de
Direito Administrativo II” p. 733 e ss
[12] João Tello de Magalhães Collaço “A
desobediência dos funcionários administrativos e a responsabilidade criminal” p.
69 e ss
[13] Diogo Freitas do Amaral, “Curso
de Direito Administrativo – volume I” p.683
[14] Paulo Otero, “Conceito e
fundamento da hierarquia administrativa”, p. 184 e ss
[15] Diogo Freitas do Amaral, “Curso
de Direito Administrativo – volume I” p. 669: “(…) ele [o subalterno] é um
ser racional e livre, moral e juridicamente responsável pelas suas decisões”
[16] Diogo Freitas do Amaral, “Curso
de Direito Administrativo – volume I” p. 683
[17] Miguel Teixeira de Sousa “Introdução
ao Direito” p.382
[18] Cunha Valente, “A hierarquia
administrativa”, p. 153
[19] Diogo Freitas do Amaral, “Curso
de Direito Administrativo – volume I” p. 682
[20] Todas as leis referidas podem ser
consultadas no site do Diário da República:
https://diariodarepublica.pt/dr/home
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