Análise do acórdão de 2016-03-03 (Processo nº0768/15), de 3 de março

 Introdução

O presente trabalho tem como objetivo principal expôr aquilo que o professor Pedro Costa Gonçalves diz ser um “problema eterno” do Direito Administrativo: a discricionariedade administrativa, em especial no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (doravante STA), processo nº 0768/15, cuja questão principal é determinar até que ponto podem os tribunais administrativos rever a correção de testes de escolha múltipla efetuados pela Administração, especialmente quando a correção é feita segundo uma grelha pré-fixada. 

Discricionariedade: delimitação dos seus trâmites

Diz-nos o princípio da legalidade, que a lei é fundamento necessário, pressuposto e limite de qualquer ação administrativa. Naturalmente, não é sempre possível delimitar, de forma taxativa e definitiva, o conteúdo de cada ato administrativo, razão pela qual o legislador recorre ao que se designa por “abertura técnica da norma”. Essa abertura, que dá origem à discricionariedade,  pode materializar-se na:

• maior flexibilidade na definição dos pressupostos da atuação: decorre do uso de conceitos jurídicos indeterminados, de contornos imprecisos ou vagos, que funcionam como orientações para estruturar a liberdade de conformação dos efeitos jurídicos pelo órgão competente. 
• adaptabilidade do conector deôntico, traduzida no emprego reiterado do verbo “poder” ou na formulação de normas obrigatórias que imponham determinada conduta administrativa apenas como regra geral, permitindo exceções perante situações atípicas.
• maleabilidade da estatuição, resultante da utilização de expressões imprecisas para configurar o poder atribuído à Administração, abrindo-lhe diversas alternativas quanto à medida a adotar.
• conjugação de duas aberturas. este duplo grau de abertura – tal como caracterizado por Sérvulo Correia – significa que é possível recorrer a conceitos indeterminados apenas para determinar o conteúdo da decisão e, simultaneamente atribuir ao órgão administrativo a faculdade de acrescentar aos pressupostos legais outros critérios por si selecionados, permitindo-lhe, perante o conjunto formado, optar por um determinado sentido decisório (facultando-se ao órgão a possibilidade de integrar pressupostos suplementares que considere indispensáveis para definir racionalmente o conteúdo do ato).

Considerando o exposto, concluímos não só que o oposto da discricionariedade é a vinculação – uma vez que pressupõe uma competência normativamente fechada, definitiva ou taxativa, impondo à Administração um “ter de agir” previamente determinado quando os pressupostos estejam preenchidos –, mas também que a discricionariedade exprime uma “disciplina incompleta do poder”, pois não estabelece de forma minuciosa todos os aspetos operativos da ação administrativa.
A discricionariedade e a legalidade foram inicialmente encaradas como esferas opostas, sem qualquer possibilidade de contacto ou sobreposição, por se considerar que o legislador detinha o monopólio da criação do direito e que a discricionariedade constituía um poder de natureza não jurídica. Atualmente, porém, o entendimento é distinto (muito em resultado da ampliação do princípio da legalidade e da sujeição de toda a atividade administrativa à lei): a discricionariedade é vista como um espaço jurídico autorizado pela própria lei, seja direta e imediatamente por normas legais, seja de modo indireto e subsequente através de regulamentos administrativos que nela encontram fundamento. Assim, a discricionariedade pressupõe sempre, em qualquer circunstância, uma autorização normativa do legislador, podendo afirmar-se que o poder administrativo discricionário é fruto de uma repartição de competências entre o legislador e a Administração.
Enquanto âmbito de autonomia administrativa e liberdade de decisão, a discricionariedade é exercida num contexto concreto e individualizado, situando-se numa relação jurídica estabelecida entre a Administração e um ou vários administrados determinados. Contudo, não se deve esquecer que essa autonomia e liberdade devem ser entendidas, como refere o Professor Pedro Costa Gonçalves, “como espaços de determinação de efeitos jurídicos e de intervenção administrativa no processo de criação do direito instituídos por decisão do legislador e orientados finalisticamente pelo disposto na norma de competência”.
Assim, compreende-se que o reconhecimento de um espaço próprio ao poder administrativo no processo de realização da ideia material de direito constitui uma leitura adequada do princípio da separação de poderes consagrado no artigo 111.º da Constituição da República Portuguesa: a Administração não é um poder desligado da lei e do direito, mas igualmente não se trata de um poder subalterno, integralmente submetido à lei e aos tribunais.

Controlo Judicial da discricionariedade através do Processo nº 768/15 do STA

Como quaisquer outras, as decisões administrativas proferidas no exercício de poderes discricionários, estão expostas ao controlo judicial, que, necessariamente, vai ocorrer se alguém com legitimidade para tal desferir um “ataque” contra elas, como aconteceu no caso concreto em análise. No Acórdão de 03/03/2016, a Recorrente participou num concurso para inspetor tributário que incluía um teste de escolha múltipla relativo a matéria de Direito Fiscal. Após a correção, a recorrente alegou que certas respostas estavam, incorretamente marcadas como erradas- sustentando existir um “erro manifesto” ou que mais do que uma resposta deveria ter sido considerada correta. A decisão do STA confirmou que, no caso concreto em análise, não existia verdadeira discricionariedade, uma vez que a comissão de correção havia ficado previamente qual era a resposta certa para cada questão, e o corretor do teste verifica apenas se o candidato marcou essa alínea. Por isso mesmo, esta fase de correção é descrita pelo STA como “discricionariedade negativa”: parece haver liberdade administrativa de decisão, mas na prática o corretor não tem qualquer margem de escolha substancial.

O mesmo não acontece, no entanto, no momento em que verdadeiramente pode existir discricionariedade (e, portanto, controlo judicial cabível). Momento este que seria antes do teste, quando a Comissão de Avaliação decide, interpreta e fixa a resposta correta na grelha de correção. O próprio do STA admite esta subhipótese, caso exista um erro manifesto na interpretação ou na fixação da resposta correta. 

Esta situação em que a Administração escolhe ou decide adotar uma de entre várias possíveis medidas de conteúdo positivo (designada “discricionariedade de escolha” que, nas palavras do STA, faz parte da discricionariedade genuína- administração tem autonomia para decidir qual resposta é a certa). Este tipo de discricionariedade indica uma decisão entre várias possibilidades , uma escolha entre alternativas admissíveis, ou seja, trata-se, em qualquer caso, de uma opção entre várias soluções legalmente possíveis. A discricionariedade assume o caráter de ser um poder que é conferido ao agente administrativo para que ele escolha, não uma qualquer medida de entre as medidas legalmente possíveis, mas aquela que representa a melhor solução para o interesse público. É este o corolário natural do dever jurídico de administrar bem que está implícito no princípio da prossecução do interesse público, e que o legislador pretendeu que a Administração encontrasse a melhor, e a mais oportuna, solução jurídica. 

Em si mesma, a escolha da decisão ótima diz respeito ao mérito administrativo, pelo que, nesse âmbito, que corresponde, reiterando aquilo que já aqui foi dito, a um espaço próprio da Administração, preenchido com as suas próprias valorações, o tribunal, nem mesmo o STA, interfere, sob pena de ultrapassar o seu âmbito de jurisdictio e de se intrometer num domínio de administrio, de conveniência e de oportunidade (nº1 do art. 3º do Código de Procedimento Administrativo). 

Logo, quando a recorrente surge, neste caso, com uma ação de impugnação, no sentido de obter a anulação de uma decisão (correção do teste de escolha múltipla), deve o STA ter em conta que a lei acolhe um arranjo conciliador entre os interesses de cada uma das partes: o tribunal tem de fiscalizar, mas sem proceder a um reexame da decisão. Por outras palavras deve existir um controlo judicial, mas controlo judicial este que respeite o momento da escolha discricionária, ou seja, a parte em que a decisão da Administração se deve considerar decisão de última instância. 
Num cenário de discricionariedade de apreciação, o Tribunal deve reger-se pelo princípio da adequação da decisão à situação. De acordo com a doutrina clássica, o tribunal deve apenas realizar um controlo externo, e se for o caso, elimina a decisão administrativa na hipótese de uma completa e manifesta desconexão entre a decisão e o fato. Na opinião de uma parte da doutrina, à qual o Professor Pedro Costa Gonçalves se insere, o erro manifesta de apreciação deve ainda reconduzir-se a situações que, sem serem de erro flagrante ou erro visível à distância, e exigindo por isso alguma indagação judicial, se materializam numa decisão completamente desconexa com a situação à qual se aplica, em termos de se poder considerar o resultado como um absurdo, contrário ao bom senso e à razão, que nenhuma autoridade razoável teria cumprido. 

Posto isto, facilmente se justifica a decisão do Processo nº768/15 do STA: no caso concreto, o tribunal examina as alegações feitas pela recorrente sobre as respostas contestadas e conclui que não ficou demonstrado qualquer erro manifesto na grelha de correção (a grelha adotada pela Comissão de Avaliação alinha-se na perfeição com a interpretação jurídica das normas de Direito fiscal que estavam em causa. Como consequência lógica desta indagação judicial, o recurso da recorrente é indeferido- a sua nota não é aumentada, pois não se verifica fundamento para a anulação ou mesmo modificação da decisão da administração pelo STA. 

Conclusão

Em suma, a decisão discricionária não resulta de um poder fora do direito, não se pode dizer que é um poder a-jurídico, mas tem como origem uma norma jurídica legal ou, pelo menos, com fundamento legal. Além disso, é mais jurídica ainda porque tem de ser conforme a princípios, limites critérios jurídicos. 
A meu ver, tanto uma atuação vinculada da Administração, quanto uma atuação discricionária da mesma são importantes, de modo a garantir o dever da boa administração, nunca esquecendo o respeito do âmbito da norma de competência e muito menos, os limites gerais da ordem jurídica. 
A solução deste “problema eterno” do Direito Administrativo não passa, apesar de tudo, pela eliminação da discricionariedade. Pelo contrário: é garantindo exatamente a sua manutenção, mesmo que tal implique um controlo jurisdicional sobre a mesma. Afinal de contas, a Administração é uma função do Estado e que nas palavras do Professor Sérvulo Correia é “desenvolvida num quadro de normas competenciais para a prossecução de interesses públicos correspondentes a necessidades coletivas previstas na lei, com sujeição a responsabilidade democrática”. 

Bibliografia

• AMARAL (2016), Diogo Freitas “Curso de Direito Administrativo Vol. 1”, Coimbra: 
Almedina

• COSTA GONÇALVES (2019), Pedro “Manual de Direito Administrativo Vol. 1”, Almedina

• Acesso ao acórdão: https://www.dgsi.pt/jsta.nsf/0/9ebbbfcc79b2ea7b80257f70003970be?OpenDocument&ExpandSection=1#_Section1