A Hierarquia
A Hierarquia
1.
Introdução:
Em
primeiro lugar, importa começar pela definição do Direito Administrativo. Em
Portugal, o Professor Doutor DIOGO FREITAS DO AMARAL define o Direito
Administrativo como «o ramo do direito público constituído pelo sistema de
normas jurídicas que regulam a organização e o funcionamento da Administração
Pública, bem como as relações por ela estabelecidas com outros sujeitos de
direito no exercício da atividade administrativa de gestão pública»[1]. Daqui extraímos que o
direito administrativo faz parte do ramo do direito público, que é constituído
por um sistema de normas jurídicas de três tipos, conforme a organização da
Administração, o seu funcionamento e as relações estabelecidas entre ela e
outros sujeitos.
A
relevância do Direito Administrativo decorre do facto de grande parte da
atividade da Administração Pública assentar no exercício de poderes públicos,
frequentemente caracterizados por uma posição de autoridade. Neste contexto, entramos
no tópico da hierarquia administrativa, que se baseia no enquadramento de
vários órgãos, segundo uma cadeia vertical, na qual um órgão se apresenta numa
posição superior (superior hierárquico) a outro órgão (subalterno).
1. Conceito de Hierarquia:
O
conceito de hierarquia remete para uma estrutura organizada segundo níveis de
competência e autoridade, na qual determinados órgãos ou titulares exercem
poderes de direção e fiscalização sobre outros que lhes estão subordinados.
Trata-se de um modelo de raiz antiga, presente desde o tempo dos romanos, onde
no topo da pirâmide se situam os órgãos dotados de poderes superiores de
comando, enquanto na base se encontram órgãos encarregues da execução[1]. Esta diferenciação
implica a atribuição de poderes e deveres distintos, garantindo assim a
coordenação da administração.
Ao formular o conceito de hierarquia, o Professor Freitas do Amaral[2] destacou a sua natureza de vínculo jurídico que exige a presença de dois ou mais órgãos. Esta exigência é, na verdade, autoexplicativa e, logicamente, indispensável. Não seria possível conceber uma relação de subordinação, ou uma cadeia vertical, apenas com um agente, pressupõe, então, a existência de, no mínimo, um superior hierárquico e um subalterno. Aqui entra a questão do vínculo jurídico entre ambos, é necessário que exista um poder de direção e um dever de obediência, entre os dois órgãos. Caracterizou, também, a necessidade de tanto o superior hierárquico como o subalterno prosseguirem fins em comum, fará apenas sentido que ambos os órgãos detenham o mesmo fim pois trabalham como um todo na sua prossecução.
Mas como sabemos, exatamente, se estamos perante uma relação de hierarquia
administrativa?
Cumpre
agora analisar a posição do Professor Pedro Costa Gonçalves[1]. Segundo o seu
entendimento, a caracterização de uma relação hierárquica não se restringe à
verificação de poderes tradicionalmente associados à hierarquia. O simples
facto de a lei atribuir a um órgão competência para determinar que outro
execute certo ato não constitui, por si só, fundamento bastante para afirmar
que o primeiro ocupa uma posição de superioridade hierárquica. Conforme as
palavras do próprio autor, a relação hierárquica pressupõe «a perceção clara da
existência de um modelo de organização vertical em que a lei coloca um órgão
com competências externas em posição subalterna em face de um outro órgão
colocado em posição superior na mesma cadeia vertical», ou seja, para que
exista uma relação hierárquica, é preciso que um órgão esteja claramente
colocado abaixo de outro numa estrutura vertical, esta subordinação é o que
define a hierarquia.
Os poderes do superior:
Conhecendo
os critérios que definem a hierarquia, avançamos agora para a análise dos
poderes conferidos a esta relação hierárquica, ou seja, os poderes que permitem
orientar e supervisionar.
Como
já foi dito acima, para existir uma relação hierárquica considera-se necessário
haver um vínculo constituído pelo poder de direção e pelo dever de obediência.
São
três os poderes do superior: o poder de direção, o poder de supervisão e o
poder disciplinar[1].
Na opinião do professor Freitas do
Amaral, o poder de direção apresenta-se como o poder principal, no entanto, salienta
o facto de não se dever dissociar do poder de supervisão e do poder disciplinar,
sob o risco de prejudicar a eficácia do poder de direção. Segue a ideia de que
o superior, para cumprir a sua função na totalidade, tem de ter associado «no
âmbito do serviço que lhe está confiado, a unidade da ação administrativa»[2], pois «de que valeria a um
superior hierárquico poder dar ordens, se uma vez desobedecidas estas pelo
subalterno, aquele não tivesse a possibilidade de eliminar ou substituir os
atos que as contrariassem e de punir ou expulsar do serviço os agentes que as
ignorassem»[3].
Poder de direção:
O órgão em posição superior tem um poder essencial de direção sobre o órgão subalterno. Confere ao órgão subalterno competências para emitir ordens e instruções, em matéria de serviço, de natureza vinculativa ao órgão verticalmente inferior. Aqui importa não misturar o conceito de ordens com o conceito de instruções, fazendo a seguinte distinção, as ordens apresentam-se com um carácter concreto, através das quais o superior impõe determinada conduta, já as instruções traduzem-se assumem um carácter genérico, definem parâmetros a observar pelo subalterno. Interessa também mencionar que o poder de direção não carece de consagração legal expressa, ou seja, quando falamos no poder de direção referimo-nos a um poder inerente ao desempenho da função do superior, não necessitando que lhe seja, explicitamente, atribuída essa competência.
Poder de supervisão:
Consiste
na faculdade do superior revogar ou suspender atos administrativos praticados
pelo subalterno. Este poder pode ter lugar através de iniciativa do superior
hierárquico ao avocar para si a competência ou então em consequência de recurso
hierárquico.
Relativamente
ao poder de supervisão, o professor Pedro Costa Gonçalves considera que se
desdobra nos poderes de inspeção, revisão oficiosa dos atos do subalterno, decisão
de recursos dos atos praticados ou omitidos pelos subalternos, decisão de
conflitos de competências ente órgãos subalternos e também no poder disciplinar[1]. Contrariamente ao
professor Freitas do Amaral que, como já demonstrado, separa o poder
disciplinar do poder de supervisão, no entanto, inclui ainda no pode de
supervisão o poder de substituição[2]. Sobre o poder de substituição o professor
Pedro Costa Gonçalves considera ser um poder do superior hierárquico, mas
apenas em certos casos. Segundo este, o poder de substituição não é inerente à
hierarquia sendo apenas possível em casos previstos pela lei[3].
Poder disciplinar:
Consiste
na faculdade de o superior hierárquico punir o subalterno através da aplicação
de sanções previstas na lei.
Embora possamos reconhecer que a hierarquia assenta nestes três poderes fundamentais, a verdade é que não constituem um elenco fechado. Na prática, desdobram-se em poderes mais específicos, como é o caso da supervisão.
Dever de Obediência
Seguidamente
enumeram-se os deveres do subordinado, que consistem no dever de obediência. Este
dever vai corresponder ao poder de direção do órgão superior. O superior
hierárquico, através de uma ordem ou instrução, delimita a atuação do órgão subalterno, neste sentido, a ordem dada
pelo superior, de natureza vinculativa como já mencionado, implica, ao
subalterno o dever de obedecer às mesmas. Simplificando, consiste no dever de
acatar e cumprir ordens e instruções do legitimo superior hierárquico relativa
a matéria de serviço e que revistam a forma legal, tal como é previsto nos
termos do artigo 73.º, n.º8, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
Na
visão do professor Freitas de Amaral [1]o dever de obediência consiste
«na obrigação de o subalterno cumprir as ordens e instruções dos seus legítimos
superiores hierárquicos, dadas em objeto de serviço e sob a forma legal».
Segundo o manual do professor, resultam deste dever os seguintes requisitos,
que a ordem provenha de legítimo superior hierárquico do subalterno em causa, que
a ordem seja dada em matéria de serviço e que a ordem revista a forma
legalmente precisa. Estes requisitos demonstram que não basta apenas haver uma
simples ordem do superior hierárquico, implica que para que uma ordem seja, de
facto considerado como tal, preencham os requisitos mencionados.
Com isto, surge a grande questão, o subalterno devo obedecer a ordens ilegais
dos seus superiores?
Sobre
esta questão, o dever de obediência cessa sempre que o cumprimento das ordens ou
instruções implique a prática de qualquer crime, para este efeito os artigos 271.º,
n.º3, da Constituição da República Portuguesa e 177.º, n.º 5, da Lei Geral do
Trabalho em Funções Públicas. Está relacionado com o princípio da legalidade, a
nossa Constituição diz que uma ordem que corresponde à prática de um crime não
deve ser obedecida, ninguém pode condenar alguém a cometer um crime, aqui não
falamos apenas de crimes elaborados ou considerados mais gravosos, podemos referimo-nos
a um superior ordenar ao subalterno que dê um estalo a alguém.
De
igual forma não existe dever de obediência quando uma ordem respeite matérias
da vida particular do superior ou do subalterno ou, também, quando tenha sido
dada verbalmente se a lei exigisse a ordem ou instrução por escrito[1]. Em ambos os casos as ordens são ilegais, não
cabendo ao subalterno acatar ao que lhe foi pedido.
Novamente
sobre a exigência que incida sobre ordens de matéria de serviço, ou seja, a
cargo da função e para o exercício da função e nada mais, caso assim não o seja,
a ordem não tem de ser respeitada. Aqui podemos referimo-nos meramente a uma
ordem dada pelo superior, a um subalterno, para que este passeie o seu cão.
Tratamos de limites ao poder de direção, não seria possível admitir um exercício
deste poder de forma ilimitada e sem atender a princípios legais e a direitos
fundamentais, tal coisa seria incompatível com o estado de direito democrático.
A hierarquia joga com conceitos do dever, do poder de ordenar e do dever de
obedecer mas os limites são a proteção dos direitos fundamentais.
Sobre
as ordens ilegais importa mencionar algumas posições doutrinárias[2]:
-
A teoria do princípio do chefe, segundo
a qual se entenderia que «o chefe quando manda, manda bem» e por essa razão tem
de se obedecer ao chefe em todas as situações. Defende que deve sempre existir dever
de obediência, pois, a admissibilidade do inverso significaria admitir que o
subalterno tivesse a possibilidade de controlar a legalidades do atos do
superior hierárquico, na medida em que este estaria sujeito à interpretação da
legalidade do subalterno. Esta teoria apresenta-se excessiva, tendo em conta
que exige o dever de obediência perante ordens ilegais.
-
A teoria legalista, segundo a qual o funcionário público pode contestar a
legalidade da decisão. Aqui defende-se que a lei está acima do superior, e
assim, se for posta em causa alguma ilegalidade, não é obrigatória a
obediência.
Dentro
desta teoria cabe analisar em que medida tem o subalterno liberdade para fazer
um juízo valorativo sobre a ordem dada. Aqui destacam-se dois argumentos, um
defende que para que a administração funcione da melhor forma, não deve ser
posto em causa, ao subalterno, a possibilidade de examinar a legalidade e
regularidade das ordens que lhe são dadas. Já o segundo argumento diz que não
deve ser negada ao subalterno a possibilidade de examinar a legalidade da ordem
dada.
-
A teoria do legalismo moderado, esta é, segundo o professor Vasco Pereira da
Silva, a mais adequada. Segundo esta tese quando há dúvidas quanto à legalidade
de uma ordem o que o subalterno deve fazer é pedir que seja redigida por escrito,
porque aí quem se, posteriormente, é o superior hierárquico e não o do
subalterno, à luz do artigo 177.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
Corresponde isto ao direito de respeitosa representação, mesmo que o subalterno
tenha dúvidas, executa a ordem, mas quem se responsabiliza é depois o superior
hierárquico.
Os
professores Freitas do Amaral e Marcelo Rebelo de Sousa falam em não existir
dever de obediência quando se trata de um crime, mas pode não haver crime e, no
entanto, existir uma legalidade grave (invasão de competência) que gera uma
nulidade. Segundo os professores nestes casos de nulidade não há dever de
obediência. O professor Vasco Pereira da Silva concorda com estas posições.
Mostra-se
relevante apresentar os casos em que há dever de obediência, de acordo com o
professor Freitas do Amaral. É admitido o dever de obediência quando as ordens
emanadas do superior hierárquico legítimo cumpram o requisito de matéria do
serviço, com a devida forma legal e não impliquem a prática de nenhum crime. No
entanto, se forem instruídas ordens ilegais, mas que não constituam crime nem
produzam nulidade, o subalterno deve cumprir a ordem se, e só se, desta
reclamar ou exigir a confirmação da mesma ordem por escrito, só assim ficará
excluído de qualquer responsabilidade que provenha do cumprimento da ordem. [1]
1. Conclusão:
Como
já analisamos, a hierarquia administrativa é um modelo de organização da
administração, constituído por dois ou mais órgãos, unidos por um conjunto de
atribuições comuns e que se ligam entre sim. As relações entre os órgãos
pressupõem a prossecução de um fim comum, pois têm a mesma finalidade. Estão
sujeitos a um dever de obediência e a um poder de direção, no entanto, ambos
apresentam limitações de modo a se manterem conforme com os direitos
fundamentais. São definidos um conjunto de requisitos que devem ser cumpridos
para que o ato de ordenar ou instruir seja considerado válido.
[1] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito
Administrativo, Vol. I, 3ª edição, Coimbra, 2006, p. 828.
[1] DIOGO
FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. I, 3ª edição, Coimbra,
2006, pp. 823 a 825.
[2] Apontamentos
das aulas teóricas lecionadas pelo professor Vasco Pereira da Silva.
[1] DIOGO
FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. I, 3ª edição,
Coimbra, 2006, pp. 823 a 825.
[1] Pedro Costa Gonçalves, «Manual de Direito
Administrativo – Vol. 1», edição de 2019, pp. 951 a 953.
[2] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito
Administrativo, Vol. I, 3ª edição, Coimbra, 2006, pp. 818 e 819
[3] Pedro
Costa Gonçalves, «Manual de Direito Administrativo – Vol. 1», edição de
2019, p. 951.
[1] DIOGO
FREITAS DO AMARAL, «Curso de Direito Administrativo – V1», pp. 815 a
819.
[2] DIOGO
FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. I, 3ª edição,
Coimbra, 2006, p. 816
[3] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de
Direito Administrativo, Vol. I, 3ª edição, Coimbra, 2006, p. 816
[1] Pedro
Costa Gonçalves, «Manual de Direito Administrativo – Vol. 1», edição de 2019,
pp. 943 e 944.
[1]
Apontamentos das aulas teóricas dadas pelo Professor Vasco Pereira da Silva.
[2] Diogo
Freitas do Amaral, «Curso de Direito Administrativo – V1», pp. 808 a 810.
4. Bibliografia:
-
DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito
Administrativo, Vol. I, 3ª edição, Coimbra, 2006.
-
Pedro Costa
Gonçalves, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, 2019,
-
Apontamentos das aulas teóricas e práticas
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