A discricionariedade

 

A Discricionariedade

O Direito Administrativo, através das suas normas, designadamente a lei, é um fundamento necessário e o limite da ação administrativa. No entanto, o Direito Administrativo não define, de forma definitiva, o conteúdo total das suas ações, Desta forma, cabe à Administração tomar as decisões, em certas situações, de modo a prosseguir a melhor solução possível, este é o carácter da sua característica discricionária.

O professor Pedro Costa Gonçalves descreve a discricionariedade como «um problema eterno» do Direito Administrativo. [1] Segundo o mesmo a discricionariedade relaciona-se com uma «abertura da norma», podemos entendê-la como uma concessão dada à Administração permitindo-lhe decidir casos específicos conforme a sua própria avaliação, dentro dos limites estabelecidos por lei. A discricionariedade pode ser entendida como o oposto da vinculação, esta funciona como o fechamento da norma, indicando de modo definitivo as situações em que a administração pode agir. Consiste numa norma rigorosa e fechada.

A administração pública está, para todos os seus efeitos, sujeita à lei, é nela que se deve sempre basear. A discricionariedade não excluí a Administração de seguir o expresso na lei, apresenta-se apenas como uma competência, autorizada pelo legislador, para melhor avaliar o caso concreto. Podemos atribuir a razão de ser da discricionariedade a essa mesma razão, ou seja, a discricionariedade tem como funcionalidade assegurar o tratamento equitativo dos casos em concreto. Importa ressalvar a ideia de que a discricionariedade não significa que a Administração detém de poderes que lhe conferem uma liberdade de administração, quer isto dizer, que não dispõe de poderes próprios para escolher ou definir o curso das suas ações por completo. Tal como é defendido pelo professor Vasco Pereira da Silva, a discricionariedade não é livre, tal como nenhum ato da Administração é livre, daí não ser possível confundir a ideia de liberdade administrativa com discricionariedade administrativa.

A discricionariedade depende, então, de uma norma de competência, de uma autorização e de uma decisão do legislador.

Como foi mencionado, a administração através desta competência conferida não se orienta por princípios próprios, mas sim por princípios e critérios jurídicos. Guia-se por princípios como a «adequação, a proporcionalidade, a imparcialidade ou a razoabilidade»[2]

O professor Pedro Costa Gonçalves admite a possibilidade de, dentro do exercício do poder da discricionariedade, que é, como vimos, sempre alinhado com os princípios da lei, existir uma ideia de liberdade e de autonomia associada à Administração[3], esta ideia prende-se com a sua liberdade de decisão. No entanto, segundo o professor, o uso das palavras «liberdade» e «autonomia» relativas a esta competência devem ser utilizadas de forma cautelosa, pois, adere à ideia do professor Vasco Pereira da Silva, segundo a qual a administração não tem uma verdadeira liberdade ou autonomia para delimitar as suas ações. Serve para reforçar a ideia de que a Administração ao agir dentro da sua discricionariedade administrativa utiliza a liberdade e autonomia suficiente para escolher o melhor caminho, mediante o caso em avaliação, no entanto segundos os critérios legais e as determinações dos mesmos.

O poder discricionário pode ser limitado, tendo o agente de respeitar os limites que lhe são impostos pela norma de competência.

O controlo do poder discricionário implica o respeito do vínculo da competência, este vínculo implica que um órgão não pode atuar sem uma norma de competência, que o habilite ou autorize a agir com discricionariedade. Este vínculo explica-se através da ideia de que cada norma de atribuição de competências é emitida para produzir determinado fim, em concreto o interesse público, e este deve ser seguido pela Administração. Para este caso segue o exemplo do professor Vieira de Andrade «quando um prédio ameace ruína, a câmara municipal pode ordenar a sua demolição ou reconstrução, a hipótese da norma não enuncia, mas revela qual é o interesse público a prosseguir, que é, no caso, o da segurança de pessoas e bens».[4]

Para além de limites relativos à autorização o poder de discricionariedade é controlado pelos limites gerais da ordem jurídica, ou seja, não pode desrespeitar qualquer disposição legislativa aplicável ao caso.

No caso da administração violar as suas próprias regras ao exercer a sua competência discricionária, o ato em si será um ato ilegal. Isto porque a violação das normas pode implicar a violação de princípios legais e constitucionais.

A partir destas considerações, torna-se essencial compreender que a discricionariedade não se esgota na abertura normativa nem na liberdade de conformação reconhecida à Administração. Ela implica também uma dimensão ligada ao modo como o poder administrativo é organizado e exercido. A discricionariedade funciona, assim, como um mecanismo que permite ao sistema administrativo responder a necessidades públicas dinâmicas, e inesperadas, que exigem soluções ajustadas. Esta capacidade adaptativa revela que a discricionariedade é um instrumento concebido para que a Administração acompanhe sempre as necessidades públicas e escolha qual o melhor caminho na prossecução dos fins que visem o mesmo.

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[1] Pedro Costa Gonçalves, «Manual de Direito Administrativo, Vol. I», pp. 201 e 202.

[2]  Pedro Costa Gonçalves, «Manual de Direito Administrativo, Vol. I», p. 206. 

 

[3] Pedro Costa Gonçalves, «Manual de Direito Administrativo, Vol. I», pp. 206 e 207.

 

[4] Viera de Andrade,« Lições de Direito Administrativo» p. 209.