Uma Crítica à Tese da Autorização Referente a Delegação de Poderes - Uma visão de André Salgado de Matos
Uma Crítica à Tese da
Autorização Referente a Delegação de Poderes - Uma visão de André Salgado de
Matos
Direito Administrativo I
Guilherme Secherini Silva | 2.ºAno |
Turma B | Subturma 11
Ano letivo 2025/2026
Bibliografia:
MATOS André
Salgado - A Natureza Jurídica da
delegação de poderes: Uma reapreciação
Introdução:
A obra de base para a elaboração
deste trabalho é retirada do livro “ESTUDOS EM HOMENAGEM AO PROF. DOUTOR
SÉRVULO CORREIA” de 2010 escrito por André Salgado de Matos, cujo título é “A
Natureza Jurídica da delegação de poderes: Uma reapreciação”. O intuito, portanto é introduzir as diversas
teses doutrinárias sobre a delegação de poderes e expressar a perspetiva
particular do Professor André Salgado de Matos que propõe-se a efetuar um
balanço crítico actualizado (para quando fora publicado em 2010) das várias
posições avançadas e formular uma proposta parcialmente nova para a compreensão
do problema.
A delegação de poderes “esta funcionalmente ligada
aos princípios da desconcentração, desburocratização, aproximação da
administração pública às populações (...) e subordina-se ao princípio da
legalidade da competência”[1].
Seu impacto nas atividades administrativas é altamente proeminente o que
leva a “(...) problemas complexos no campo da responsabilidade civil (...)”
[2] pelo facto desta transição
de competências de um órgão dotado legalmente deste poder de delegação para o
seu delegado.
De início, o Professor Salgado de
Matos apresenta a posição do Professor homenageado, José Manuel Sérvulo, que
poderia-se dizer que adera a tese da autorização, diz ele em seu livro “Noções
de Direito Administrativo”: “A verdade, porém, é que, se se partir do postulado
de que só a lei pode atribuir competência, a indispensável norma legal que
permite a delegação de poderes não pode deixar de ser entendida como uma
atribuição simultânea de competÊncia a dois órgãos – o delegante e o delegado –
dependendo o exercício da competência do segundo de uma condição suspensiva
constituída por um acto permissivo do primeiro”[3].
Acolhendo ainda a definição de actos administrativa concedida por Marcelo
Caetano: “o acto administrativo que permite a alguém exercer de um seu
direito ou de poderes legais”,[4] o Professor José Manuel
Sérvulo Correia divide espaço entre os autores que defendem a tese da delegação
de poderes ter uma natureza de autorização; ainda que, em seu livro, o mesmo
reconheça que “(...) a competência é inalienável, o que equivale a dizer que
a delegação de poderes só é legítima quando a lei a consente.”[5]
O art.35.º/1 do antigo CPA (DL n.º
442/91, de 15 de Novembro) estabelece que a delegação de poderes é um acto
deriva de um “órgão administrativo normalmente competente” que, com uma
permissão legal para tal, permitir que outro órgão ou agente pratique o acto sobre
a mesma matéria que delegante tinha poderes para praticar. Hoje, tal matéria é tutelada
pelo artigo 44.º do novo CPA (DL n.º 4/2015 de 7 de janeiro) que para além de
manter o texto do já referido artigo 35.º/1, adiciona a possibilidade de uma
delegação de poderes de pessoas coletivas diferentes.
O Professor Salgado de Matos infere
da posição de D. Freitas do Amaral em seu livro Curso de Direito Administrativo
I, por ele ser legislador do antigo CPA, que a intenção fora de que este artigo
estivesse redigido de forma “(...) doutrinariamente neutra, em particular de
modo a não interferir na controvérsia acerca da natureza jurídica da delegação
de poderes.” e conclui que tal objetivo demasiadamente optimista será
impossível de se atingir a ponto de “(...) elaborar um conceito que retrate
efectivamente a realidade conceptualizada em total abstração da sua essência,
ou seja, natureza jurídica.”[6];
apesar da ausência da neutralidade completa na redação do artigo, ainda se
verifica a proeminência de diferentes teses a serem discutidas na doutrina e
aplicadas na prática com relação a natureza jurídica da delegação de poderes;
mesmo com a nova redação do artigo 44.º do novo CPA e com alguma das teses se
mostrando defasadas perante a um ordenamento jurídico mais consolidado,
concordo com o Professor Salgado Matos que, se o intuito do Professor D.
Freitas do Amaral era uma liberdade doutrinária sobre esta matéria, foi de
facto bem sucedido.
Estabelece, assim, o Professor
Salgado de Matos, que as posições doutrinárias mais proeminentes em Portugal
reconduziriam-se a três grandes grupos: “As que assimilam o acto de
delegação de poderes a uma autorização; as que consideram um acto de transferência
da competência; e as que a consideram um acto de ampliação da competência.”
A tese da autorização:
Introduzida em Portugal por André
Gonçalves Pereira e adotada por Marcelo Caetano, Sérvulo Correia, e Robin de Andrade,
entre outros autores; a tese da autorização baseia-se na ideia de que
anteriormente à delegação atribuída a um órgão, este órgão já possuía, em sua
esfera jurídica, esta competência, ou seja, o acto da delegação não cria essa
competência, desperta-a através de uma “autorização”.
Mesmo que não seja claro qual a
fonte desta competência (do órgão delegado), utilizando de lógica intrínseca
dessa concepção, essa fonte só pode vir implicitamente da própria norma de
habilitação. O Professor Salado Matos entende, portanto que existe, antes da
prática do acto de delegação, uma situação intrínseca dos órgão em questão a
qual chama de “potencial delegante” e “potencial delegado”, elaborando da seguinte
maneira: “(...) a norma de habilitação não se limita a permitir a prática,
por um órgão normalmente competente em determinada matéria (=potencial
delegante); de um acto de delegação,
antes conferindo também directamente a competência em causa ao órgão no qual a
lei permite a delegação (=potencial delegado) (...) todavia, enquanto a
competência do potencial delegante é alternativa, pois ele pode escolher entre
exercer a competência ou permitir que outro órgão a exerça, a competência do
delegado é condicionada, só podendo ser exercida mediante prévia emissão de um
acto permissivo do primeiro órgão, que, por ter um efeito descondicionador do
exercício de uma situação jurídica activa – a competência- já existente, se
conduz ao conceito do acto administrativo de autorização.” [7]
Aponta-se, então, quatro consequências fundamentais
associadas a esta tese.
1-
“Possibilidade
de o potencial delegado requerer ao potencial delegante que descondicione o
exercício da sua competência através do acto de delegação, uma vez que é
titular de uma situação jurídica subjetiva, embora imperfeita, que o legitima
para tal (a situação seria similar à de um particular titular de um direito
subjectivo, que está legitimado para solicitar à administração o
descondicionamento desse direito mediante autorização.)
2-
A
existência após a delegação de poderes de uma competência simultânea: assim,
tanto o delegado como o delegante podem praticar actos que traduzam o exercício
da competência delegada. A manutenção da competência delegada na esfera do
delegante que se fuddamentam os poderes que dispõe sobre o delegado e os seus
actos no âmbito da relação de delegação de poderes
3-
A
prática de actos no âmbito da competência delegável pelo potencial delegado sem
prévio acto de delegação eficaz não gera incompetência, mas vício de forma por
preterição de uma formalidade essencial.
4-
A
avocação não consiste numa reversão da competência delegada, num caso
individual, para a esfera do delegante, uma vez que tal competência nunca
abandonou essa esfera, mas numa proibição de o delegado exercer a competência
delegada num caso individual, visando a evitar a exigência de decisões
concordantes e potencialmente divergentes do mesmo caso.” [8]
Apreciação Crítica:
As diferentes teses ilustram bem as distorções
derivadas de um pensamento jurídico sistemático puramente lógico-formal e
dedutivo. Através de um axioma derivado do racionalismo, que proporciona
através de um raciocínio puramente formal a possibilidade de deduzir uma série
de consequências encadeadas entre si e logicamente articuladas sistematicamente,
resulta um sistema que serve de parâmetro valorativo das teses e sua verdadeira
aplicação prática do que deve integrar na sua unidade e completude do sistema.
Ainda sim, as falhas desse tipo de pensamento se verificam caso o axioma
utilizado seja errado, ou até se verificar-se um erro na caida de raciocínios
sobre ele, as consequências posteriores ao erro serão também por consequências
erradas; e também, pode ocorrer uma falha derivada do interlocutor cair na
ilusão da completude do sistema, levando-o
a ignorar a dimensão problemática, distorcendo o problema a ponto dele se distorcer
e encaixe artificialmente nas demandas de uma sistemática pré-fixada.
Esses vícios podem manifestar-se
também do modo como alguns autores articulam entre o conceito, o regime e a
natureza jurídica da delegação de poderes. O Professor Salgado de Matos
reconhece a presença destes vícios ligados ao axioma e a ilusão de completude
do sistema: “Ambos os vícios estão presentes na maior parte das teses em
apreço: elas partem de postulados errados, padecem de vícios lógicos nas
cadeias dedutivas em que assentam e perdem de vista a delegação de poderes
enquanto problema, tudo resumido a saber que significado lhe dá o sistema, nem
que isso implique distorcer a realidade normativa do instituto em causa.”[9]
O autor cita também a posição de J.
Caupers em seu livro “Introdução ao Direito Administrativo” ao levantar a
posição apresentada sobre as delegações tácitas, Diz Caupers que, partindo da
premissa de que a delegação tácita resulta directamente da lei, então o
delegante não teria a possibilidade de
por termo, ou exercer os seus poderes de delegato, sobre o delegante; constatando
que o elemento essencial da delegação não seria o acto de delegação, mas sim, a
relevante vontade do delegante, chegando a conclusão de que: “ a lei confia
os poderes conjuntamente ao delegante e ao delegado, operando a manifestação da
vontade, expressa ou implícita, daquele com condição legal da prática por este
de actos nas matérias indicadas na lei de habilitação” [10] justificando seu
percurso intelectual afirmando que “não se vê como poderia uma omissão
determinar uma transferência de poderes, fosse da titularidade, fosse do
respetivo exercício.” [11]O Professor Salgado de
Matos critica tal raciocínio dizendo que: “ (...) o autor parte de uma ideia não acerca de qual
efectivamente é, mas de qual deve na sua opinião ser o regime da delegação
tácita, determinado em termos puramente apriorísticos; de seguida, postula,
também aprioristicamente, um determinado conceito de delegação de poderes que
se adequa àquele esse regime; e termina por deduzir a natureza jurídica da
delegação de poderes a partir do conceito postulado. Todo este processo
dedutivo é alheio àquilo que a delegação de poderes efectiva e substancialmente
é.”[12]
Objeções
às teses da autorização e da ampliação de competências
Partindo da premissa que a tese da autorização (e da
ampliação) baseia-se no princípio da legalidade da competência, este será o
axioma principal de análise do qual derivam duas consequências imediatas: a
irrenunciabilidade e a inalienabilidade da competência. Com isso a opção de uma
transferência de competência se torna legalmente impossível pois seria encarada
como uma alienação ou renúncia da competência, como determina o artigo 36.º/1 e
2 do CPA (artigo 29.º/1 e 2 do CPA artigo). Para o Professor Salgado de Matos,
a lógica tem de ser pautada a partir da ideia principal de que “(...) a
transferência da competência só equivaleria à sua alienação ou renúncia se
tivesse caráter definitivo.”[13] Para que assim, a
análise recaia sobre a possibilidade de uma transferência de competências a
qual a sua manutenção esteja a mercê do órgão que a concedeu, não podendo então
ser considerada como de facto uma renúncia nem alienação.
Sobre o prisma do princípio da
legalidade, Paulo Otero no seus livros “O poder de substituição” e “Legalidade
e administração pública: o sentido da vinculação administrativa à juridicidade”
diz que o instituto da delegação de poderes pressupõe necessariamente um
entendimento flexível do princípio da legalidade da competência; o que leva o
Professor Salgado de Matos afirmar que: “(...) a reserva de lei não exige
que a competência, incluindo a competência delegada decorra diretamente da lei,
mas apenas que a competência tenha fundamento na lei”[14],
admitindo, portanto, que também pode prover de regulamentos.
Julga-se, ainda, um vício sobre o
modo que fundamenta-se a competência originária do potencial delegado. Se o
princípio da legalidade exige que uma disposição legal confira a competência,
onde se encontra tal disposição legal para esta competência “adormecida” do
delegado? Os defensores desta tese argumentam que ela deriva da norma de
habilitação. O Professor Salgado de Matos considera tal justificativa
artificial por confrontar com a formulação literal e com o conteúdo típico das
normas de habilitação; diz ele que, analisando o regime através dos artigos
35.º/2 (atual 44.º/3) e 86.º/2 (semelhança com o atual 46.º/2), se retira que a
única competência recai sobre o órgão potencial delegante, e essa competência é
a de praticar o acto de delegação. Mesmo reconhecendo a admissibilidade de
competências implícitas, estas só são possíveis através de uma interpretação
normativa racionalmente fundada. Constata então o Professor: “(...) não
existe nenhum argumento demonstrativo da identificação, nas normas de
habilitação, da atribuição de uma competência ao potencial delegado. Pelo
contrário, nessas normas são se enxerga o mais microscópio indício da
atribuição de uma competência a um órgão diferente do potencial delegante
(competência em sentido subjetivo), nem de uma competência diferente daquela
para praticar o acto de delegação (competência em sentido objetivo).” O
potencial delegado surge, portanto, não como autor de uma conduta administrativa,
mas sim, como destinatário, ou seja, como suporte dos efeitos do exercício da
competência.
Conclusão:
Conclui
o Professor Salgado de Matos que estas teses dotam de distorções da realidade
normativa da delegação de poderes por reconduzirem de forma artificial a um
pré-entendimento da natureza jurídica. O
facto de não existir qualquer norma legal que sustente a existência de uma
competência originária do potencial delegado impede tal tese de vigorar no
ordenamento jurídico atual, principalmente, por conta do princípio da
legalidade. Se tal tese se mostrasse
verdadeira, teríamos de admitir a possibilidade do delegado exercer sua
competência antes de qualquer acto de avocação sendo que, o Professor pondera
que: “O argumento segundo o qual o acto de avocação não teria como efeito a
reversão da competência para o delegante quanto a um caso individual é
incongruente com a regra segundo a qual, em caso de competência simultânea, o
exercício da competência por um dos órgão automaticamente previne a jurisdição
do outro órgão sobre o caso individual decididam sobretudo quando esteja em
causa o exercício da competência pelo órgão supraordenado, como é o caso do
delegante.”.[15]
Por fim, nada impede que a lei venha
criar uma relação favorável às teses da autorização e da ampliação; a lei pode
atribuir uma memsa competência originária a dois órgãos e fazer o exercício de
um depender de um acto de permissão do outro. Mas não é o quie se verifica nas
normas jurídicas de delegação de poderes; portanto, ao próprio princípio da
legalidade como axioma fundamental de tais teses é justamente aquele que impossibilita
sua utilização no ordenamento jurídico atual.
[1]
-MATOS André Salgado - A Natureza
Jurídica da delegação de poderes: Uma reapreciação p. 119
[2] -MATOS André Salgado - A Natureza Jurídica da delegação de poderes:
Uma reapreciação p. 120
[3] -MATOS André Salgado - A Natureza Jurídica da delegação de poderes:
Uma reapreciação p. 121
[4] -MATOS André Salgado - A Natureza Jurídica da delegação de poderes:
Uma reapreciação p. 122
[5] -CORREIA J.M. Sérvulo – Noções de Direito
Administrativo p.174
[6] -MATOS André Salgado - A Natureza Jurídica da delegação de poderes:
Uma reapreciação p. 122
[7] -MATOS André Salgado - A Natureza Jurídica da delegação de poderes:
Uma reapreciação p. 123-124
[8] -MATOS André Salgado - A Natureza Jurídica da delegação de poderes:
Uma reapreciação p.124
[9] -MATOS André Salgado - A Natureza Jurídica da delegação de poderes:
Uma reapreciação p. 123-124
[10] -MATOS André Salgado - A Natureza Jurídica da delegação de poderes:
Uma reapreciação NOTAS p. 131
[12] -MATOS André Salgado - A Natureza Jurídica da delegação de poderes:
Uma reapreciação NOTAS p. 131
[13] -MATOS André Salgado - A Natureza Jurídica da delegação de poderes:
Uma reapreciação p. 133
[14] - MATOS André Salgado - A Natureza Jurídica da delegação de poderes:
Uma reapreciação p. 133
[15] - MATOS André Salgado - A Natureza Jurídica da delegação de poderes:
Uma reapreciação p. 136
Comentários
Enviar um comentário