O dever de obediência a uma ordem ilegal e o princípio da legalidade no Direito Administrativo Português
O dever de obediência a uma ordem ilegal e o princípio da legalidade no Direito Administrativo Português
Regência: Professor Doutor Vasco Pereira da Silva (sob a assistência, na sede de aulas práticas, do Dr. Pedro Santos Azevedo)
Aluno: Miguel Boavida e Rocha
Índice
2. Desenvolvimento
2.1 Princípio da legalidade
2.2 Hierarquia: conceito e conteúdo da relação
2.3 O dever de obediência: conceito, requisitos e base legal
2.4 Três correntes quanto ao problema da obediência a ordem ilegal
2.5 Solução do problema à luz do Direito Português
2.6 A obediência a ordem ilegal: exceção ao princípio da legalidade?
3. Conclusão
4. Bibliografia
1. Introdução e colocação do problema
O Princípio da Legalidade, que resulta antes de mais da própria Constituição da República Portuguesa, à luz do seu artigo 266/2, constitui o Princípio Geral do Direito Administrativo, nas palavras do Prof. Diogo Freitas do Amaral. Quer isto dizer que tal Princípio é compreendido como fundamento de todo o agir administrativo. Isto porque, a administração pública, prosseguindo o interesse público, não o faz de forma arbitrária, mas sempre em obediência à lei.
Todavia, as relações de hierarquia, inerentes ao nosso sistema administrativo, podem, conforme veremos que afirma a doutrina dominante, criar um dever de obediência a ordens ilegais. Surgem, então, as seguintes questões a que procuraremos responder: Como pode existir um dever de obediência a uma ordem ilegal? Como conciliar esse dever com o princípio da legalidade?
Para responder a essas perguntas investigaremos o princípio da legalidade, a relação de hierarquia e o dever de obediência, as principais correntes da doutrina quanto ao dever de obediência a uma ordem ilegal e a solução do problema à luz do Direito Português e, por fim, as tentativas de conciliação do Princípio da Legalidade com a existência de deveres de obediência a ordens ilegais.
2. Desenvolvimento
2.1 O princípio da legalidade
O Princípio da Legalidade encontra-se consagrado no artigo 266/2 da Constituição da República Portuguesa e no artigo 3/1 do Código de Processo Administrativo.
Este princípio foi objeto de uma evolução doutrinal que deixou rastro em Portugal. Desta forma, enquanto representante de uma doutrina mais clássica, temos o Prof. Marcello Caetano. Já enquanto representante de uma visão moderna temos o Prof. Diogo Freitas do Amaral e o Prof. Paulo Otero.
A doutrina clássica tendia a focar-se mais no conteúdo proibitivo deste Princípio. No entender de Marcello Caetano, o Princípio da Legalidade define-se como a impossibilidade da Administração Pública poder, através dos seus órgãos ou agentes, praticar atos capazes de lesar os interesses alheios, senão em virtude de uma norma geral anterior. Este princípio constitui, portanto, um limite à atividade administrativa com base na proteção de interesses privados. O Professor considera que existem 2 corolários: (1) De um órgão superior que emane uma norma, não pode este dispensar a sua observação em caso concreto; (2) O ato administrativo concreto que não se encaixe na previsão da norma legal geral será nulo, ou anulável.
Já para Diogo Freitas do Amaral, este princípio ganha um novo conteúdo: não obstante a lei ser limitativa da ação administrativa, constitui outrossim fundamento da mesma ação. Destarte, podemos afirmar que, nesta definição, órgãos e agentes da Administração Pública só poderão agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos.
Daqui resultam certas alterações que se apresentam fulcrais: I) a inexistência de um espaço de ação livre da administração (esta só pode fazer o que a lei permite); II) a lei cobre e abarca todos os aspetos da atividade, protegendo o interesse público e não só o privado; III) o Princípio é definido de forma positiva: a lei define o que a administração pública pode fazer e não o que não pode fazer.
Uma outra evolução deste princípio é protagonizada pelo Prof. Paulo Otero, que fala num princípio da juridicidade. Para este, num Estado de Direito Democrático, a Administração Pública está sujeita não só à lei, mas ao Direito como um todo, como na ideia de Bloc Légal de Maurice Hauriou. Ademais, o Professor refere que a “essência fundamentadora do princípio da juridicidade” se baseia no corolário da dignidade da pessoa humana, pois seria esta o pilar da República, tal como consta do artigo 1 da CRP.
Desta forma, para este Professor, este Princípio desabrocha em 4 outros princípios. São estes: I) Princípio da supremacia da lei: diz que todos se devem submeter à lei; II) Princípio da preferência de lei: os atos administrativos não modificam ou revogam a lei; III) Princípio da reserva de lei: definem os espaços de regulação exclusivos do poder primário; IV) Princípio da precedência de lei: ao ato administrativo tem de preceder uma lei que permita esse mesmo ato.
2.2 Hierarquia: pressupostos e conteúdo da relação
Analisado o princípio da legalidade e a fim de chegarmos ao cerne do nosso estudo, que versa sobre a relação da hierarquia com a legalidade, cabe agora analisar o conteúdo da primeira.
A relação de hierarquia é definida por Freitas do Amaral como um modelo de organização administrativa vertical, constituído por dois ou mais órgãos e agentes com atribuições comuns, ligados por um vínculo jurídico que confere ao superior o poder de direção e impõe ao subalterno o dever de obediência.
A velha doutrina, defendida por Professores como Cunha Valente, na esteira da qual a relação de hierarquia pressupunha atribuições comuns e competências diferenciadas foi criticada por Paulo Otero, que por sua vez obteve a adesão de Freitas do Amaral. Desta forma, os pressupostos desta relação são três: I) Existência de um vínculo entre dois ou mais órgãos e agentes administrativos; II) Comunidade de atribuições entre os elementos da hierarquia; III) Vínculo jurídico constituído pelo poder de direção e o dever de obediência.
Analisados os pressupostos, devemos agora analisar o conteúdo desta relação. Ora, são três os poderes principais resultantes desta forma de organização: I) Poder de direção; II) Poder de supervisão; III) Poder disciplinar.
Para o efeito do presente estudo só o primeiro destes releva. Assim, o poder de direção pode ser definido como a faculdade de o superior dar ordens e instruções, em matéria de serviço, ao subalterno.
Já na doutrina do Prof. Paulo Otero, através do poder de direção o superior hierárquico assegura a prevalência da sua vontade sobre todas as matérias da competência do subalterno, verificando-se plena disponibilidade decisória deste último órgão.
Na contraparte deste poder, surge, portanto, o dever de obediência, que analisaremos agora.
2.3 O dever de obediência: conceito e requisitos
O dever de obediência consiste na obrigação de o subalterno cumprir as ordens e instruções dos seus legítimos superiores hierárquicos, dadas em objeto de serviço e sob a forma legal, conforme resulta do artigo 73, n.º 8 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
Apresenta, segundo o Prof. Paulo Otero, três requisitos: I) Requisito subjetivo: existência de um legítimo superior hierárquico mesmo que sem competência; II) Requisito objetivo: deve incidir sobre matérias de serviço, incluindo matérias que sem incidir sobre aquele serviço em concreto, digam respeito a assuntos globais do serviço, mesmo que face a tais matérias ambos não sejam competentes (tem, portanto, como função, a exclusão de assuntos totalmente alheios ao serviço global, como seria o foro da vida íntima); III) Requisito formal: deve respeitar a forma legalmente exigida sob pena de não existir dever de obediência.
Daqui resulta que se um comando não reunir os três requisitos é juridicamente inexistente, ou seja, uma mera aparência de comando, não gerando qualquer dever de obediência: assim o afirma, além de Paulo Otero, o Prof. Marcelo rebelo de Sousa.
Analisado o princípio da legalidade, a hierarquia e o dever de obediência, podemos agora colocar o primeiro problema que procuramos responder: O que acontece ao dever de obediência quando a ordem é ilegal, ante o princípio da legalidade que rege todo o Direito Administrativo? Deverá o subalterno obedecer à ordem mesmo ilegal, ou deve obedecer à lei, desobedecendo ao superior hierárquico?
2.4 Três correntes quanto ao problema da obediência a ordem ilegal
Para responder a estas questões, com efeito, surgiram três correntes principais: a corrente hierárquica, a corrente legalista e a corrente eclética.
A primeira, defendida por autores como Laband, Otto Mayer e Nézard, nega a admissibilidade de o subalterno recusar a obediência a qualquer comando do respetivo superior, seja legal ou ilegal, fundamentando-se na impossibilidade lógica de o subalterno controlar a legalidade dos atos do superior, dado isso consistir numa inversão da relação hierárquica: significa colocar no juízo do subalterno a validade do comando (conquanto não excluam o direito de respeitosa representação, através do qual, não obstante obedecerem, fazem sentir ao respetivo superior o seu juízo sobre a legalidade do comando).
Já a segunda, a corrente legalista, defendida por Hauriou, Jèze e Orlando e Santi Romano, admite a cessação do dever de obediência face a comandos hierárquicos ilegais. O subalterno encontra-se vinculado, como todos, a agir de acordo com a lei, apenas existindo dever de obediência dentro dos limites fixados pela lei. O inferior nunca pode ser obrigado a praticar um ato ilegal, carecendo o superior de competência para solicitar ao subalterno a prática de tais atos. Pois, retomando aos alicerces do próprio Direito Administrativo, reside na lei o fundamento da obrigatoriedade dos comandos 6 hierárquicos, pelo que, face a uma ordem contrária à lei, cessa o dever de obediência e nasce o dever de recusar a obediência.
Por fim, as correntes ecléticas, carecendo de unidade, admitem em certos casos o primado do princípio hierárquico, dado existir dever de obediência a comandos ilegais, mas por outro, participam do espírito da corrente legalista ao excluir a obediência a alguns tipos de ilegalidades subjacentes às ordens. O cerne da dificuldade, todavia, consiste na não existência de uniformidade quanto à delimitação das situações de ilegalidade excluídas do dever de obediência.
Em Portugal a doutrina teve, inicialmente, uma orientação legalista moderada, vindo a surgir a figura de um legalismo puro representada por Magalhães Collaço. Não foi, todavia, sem oposição, que este foi acolhido. De facto, este será contestado por dois autores: Cunha Valente e Marcello Caetano, representantes da corrente hierárquica embora temperada pelas leis portuguesas.
2.5 Solução do problema à luz do atual Direito Português
No entanto, analisadas as diferentes doutrinas e as suas repercussões em Portugal, coloca se, agora, o problema nos segundos termos: à luz do Direito Português e da doutrina atual, em face de que factos pode o dever de obediência cessar?
Não é sem divergência que esta questão poderá ser respondida: podemos, a título de exemplo, referir a diferença de posições quanto ao comando ferido por inconstitucionalidade. Não obstante tal facto, não releva para o efeito do presente estudo o aprofundamento de tais divergências.
Existem traços comuns que podemos com firmeza assegurar, e que nos levarão à conclusão fundamental do que procuramos afirmar. Em primeiro lugar, por força da própria constituição, expresso de forma clara no artigo 271/3, cessa o dever de obediência sempre que o cumprimento das ordens ou instruções implique a prática de um crime. Em segundo lugar, como já tivemos oportunidade de referir, quando o comando não cumpra os requisitos exigidos, será inexistente, pelo que não produzirá qualquer dever de obediência. Em terceiro lugar, podemos referir os atos feridos de nulidade. Para o Prof. Paulo Otero, sendo o comando hierárquico um ato jurídico, encontra-se submetido às regras gerais sobre as diversas formas de invalidade de os demais atos jurídicos, pelo que os comandos nulos, não produzindo efeitos jurídicos, nunca podem gerar o dever de obediência dos seus destinatários.
Assim, exatamente porque taxativamente podemos referir os casos de ilegalidade em que cessa o dever de obediência, poderemos a contrario afirmar que a regra geral é a de que os atos ilegais que não se encontram nestes casos previstos são, mesmo assim, acompanhados do dever de obediência.
À mesma conclusão chegaremos por via da análise do artigo 177 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas. De facto, este artigo prevê o acatamento de ordens ilegais após o exercer do direito de respeitosa representação.
Por fim, é de referir a posição da regência quanto a este assunto: Para o Professor Vasco Pereira da Silva o dever de obediência só deverá cessar sempre que estejam em causa ou direitos fundamentais, ou a dignidade da pessoa humana.
Podemos, destarte, concluir que existem no Direito Português casos em que, não obstante a ilegalidade do comando, não cessa o dever de obediência.
2.6 A obediência a ordem ilegal: exceção ao princípio da legalidade?
Ante a constatação da existência de deveres de obediência a ordens ilegais, urge agora explorar a forma como a doutrina concilia este facto com o princípio da legalidade que, como referimos, constitui o princípio geral do Direito Administrativo.
Traduzirá o dever de obediência a ordens ilegais uma resistência administrativa ao Princípio da Legalidade? Comprovará a ideia de uma administração apensas debilitadamente subordinada à legalidade?
Uma doutrina mais antiga, proposta pelo Prof. Afonso Queiró, admite a existência, no âmbito do Direito Administrativo e, nomeadamente, em sede do poder de direção, de áreas desnormatizadas. Assim, o princípio da legalidade surge derrogada por princípios decorrentes do poder de organização administrativa.
Todavia, como afirma Paulo Otero, esta limitação do princípio da legalidade configura uma grave limitação ao princípio do Estado de Direito.
Para este Professor, na esteira do que afirma Karl Lengheimer, resulta da própria lei ser legal o cumprimento de uma ordem ilegal. Isto porque só excecionalmente faz a lei cessar o dever de obediência a ordens e instruções ilegais ou ilícitas, o que pressupõe implicitamente existir uma norma jurídica que nos diz não cessar o dever de obediência perante comandos hierárquicos ilegais. Ou seja: resultando de uma norma as situações excecionais de cessação do dever de obediência, facilmente se retira dessas normas um dever geral de obediência aos atos legais ou ilegais, o que, consequentemente, nos levar a admitir a existência de uma norma que afirma que, nesses casos, obedecer à ilegalidade é ainda respeitar a lei.
Deste modo, para esta construção dogmática, a lei cria uma legalidade especial circunscrita ao âmbito interno da atividade administrativa, pois que o Estado de Direito Democrático, com a inerente subordinação da administração à lei, não pode admitir a existência de um princípio hierárquico situado paralelamente ou em oposição ao princípio da legalidade. Destarte, a administração não está submetida a duas fontes autónomas de legitimidade, porquanto por exigência constitucional procedeu-se a uma legalização de toda a atividade da administração. Não existem espaços à margem da legalidade: a existência, justificação e validade de toda atividade administrativa encontra se sempre no Princípio da Legalidade. Tal submissão não representa, todavia, uma legalidade uniforme em toda a administração. A título de exemplo, Paulo Otero refere o artigo 115/5, que segundo este vem implicitamente permitir a existência de uma legalidade especial interna da administração, sem prejuízo da subordinação à lei, dado residir nesta última o fundamento jurídico habilitador da existência e validade de tal legalidade interna. É a legalidade externa que cria a legalidade interna, pelo que os atos internos não se encontram fora da legalidade geral. Mas é sob égide desta legalidade interna, especial, que a lei permite a existência de um dever de obediência a um comando que externamente é ilegal.
Em suma, a obediência a comandos hierárquicos ilegais e ilícitos não constitui uma exceção ao princípio da legalidade, antes resulta da própria lei ser legal o cumprimento de comandos hierárquicos ilegais, resultante de uma legalidade especial no interior da administração que permite ao superior hierárquico fazer prevalecer a sua vontade sobre a legalidade externa.
Esta doutrina, contudo, é contestada por Freitas do Amaral. Para este Professor, este dever constitui uma exceção ao princípio da legalidade com fundamento na constituição, pois que leis ordinárias que imponham o dever de obediência a uma ordem ilegal só serão legítimas se conforme à constituição, como seria o caso do artigo 271/3.
Desta forma, nega-se a existência de uma legalidade interna: uma ordem ilegal, mesmo quando deva ser acatada, continua a ser ilegal. Ainda assim, por razões de eficiência administrativa, a constituição entende dever abrir exceções ao princípio da legalidade.
3. Conclusão
Terminado o percurso deste trabalho, podemos chegar a uma conclusão de grande interesse: por oposição à doutrina hierárquica, afirma a doutrina portuguesa que o nosso Direito confere competência ao subalterno para examinar a legalidade de todos os comandos hierárquicos. Pese embora isto não significar a atribuição de competência de rejeição de obediência aos comandos ilegais, existe no direito português um princípio geral que confere ao subalterno a faculdade de examinar a legalidade das ordens e instruções recebidas. Desta forma, em certos casos, deve o subalterno desobedecer a normas ilegais. Por outro lado, isto não representa a regra geral, pois que, como vimos, esta afirma o dever de obediência mesmo a ordens ilegais.
A conciliação deste facto com o princípio da legalidade afigura-se complicada, mas da nossa parte consideramos que a construção dogmática do Prof. Paulo Otero se apresenta como a melhor e a que mais capta o espírito do sistema como um todo.
4. Bibliografia
• CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, 10.ª ed., Almedina, Coimbra;
• FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo, Vol. I, 4.ª ed., 2018, Almedina, Coimbra;
• FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 4.ª ed., 2018, Almedina, Coimbra;
• OTERO, Paulo, Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa, 1.ª edição, 1992, Coimbra Editora, Coimbra; (Tese de mestrado)
• OTERO, Paulo, Direito do Procedimento Administrativo, Vol. I, Reimpressão Agosto 2016, Almedina, Coimbra;
• OTERO, Paulo, Legalidade e Administração Pública: sentido da vinculação administrativa à juridicidade, 3.ª reimpressão da edição de maio de 2003, Almedina, Coimbra;
Comentários
Enviar um comentário