Discricionariedade Administrativa

 1- Introdução;

 A Administração Pública está sempre vinculada à lei no exercício das suas funções, visto que um dos princípios basilares da sua atividade é exatamente o princípio da legalidade (ou, melhor dizendo, da juridicidade). Este encontra diversos afloramentos no nosso sistema jurídico, mas está expressamente consagrado no art.º 3º do Código de Procedimento Administrativo (doravante, CPA) e no art.º 266, nº2 da Constituição da República Portuguesa (doravante, CRP). Estes preceitos ditam exatamente que os órgãos da Administração devem, no exercício das suas funções, agir submetidos e em obediência àquilo que está expressamente estipulado na Lei.

 O princípio da legalidade na sua aceção mais extrema levar-nos-ia a acreditar que na verdade quem determina toda e qualquer atividade administrativa, seria o legislador, pois os órgãos administrativos apenas poderiam agir conforme o pré-estabelecido por este. Todavia, isto resultaria sempre numa violação do princípio da separação de poderes, não podendo em caso algum ser a função legislativa a regular e a pré-determinar por completo a função administrativa.

 Assim, na realidade, a Administração dispõe de uma autonomia pública que consiste num espaço de livre criação de efeitos jurídico-administrativos que resulta de uma norma habilitadora e conformadora do respetivo poder administrativo (mais concretamente, uma norma de competência). A autonomia pública administrativa consubstancia uma reserva de Administração, que consiste no núcleo de poderes do Estado que está única e exclusivamente reservado ao poder executivo, onde se inclui uma margem de livre decisão administrativa sendo um dos seus componentes o poder discricionário.

 O Professor Pedro Costa Gonçalves define a discricionariedade administrativa como “o poder conferido por uma norma de competência à Administração Pública para que esta, com base nos seus próprios juízos de apreciação e valoração, decida, em última instância, sobre a medida a adotar numa situação concreta”. Por outras palavras, é um espaço de “liberdade”, conferido à Administração por uma norma habilitadora, para que determinado titular competente possa atuar de acordo com a opção por ele escolhida, com base em juízos de valor e de prognose por ele feitos e sempre procurando tomar a melhor decisão para alcançar o interesse público. 

 Ressalvamos ainda que os atos discricionários da Administração não são suscetíveis de controlo judicial, pelo que a sua correta determinação e delimitação são de extrema importância.

 Este trabalho focar-se-á exatamente nisso: na importância da determinação das situações em que há efetivamente uma atribuição legal de poderes discricionários, e os casos em que não há, nomeadamente nas situações de uma pretensa discricionariedade técnica e nos casos de indeterminação normativa (consagração de conceitos jurídicos indeterminados) que não exigem uma valoração subjetiva. 

 2- Evolução histórica;

 Durante a época do Estado de Polícia, não existia separação de poderes, logo, o poder discricionário era tido como um poder político. Não havia nada que o limitasse, era inato e absoluto, consubstanciava uma área de inteira liberdade administrativa.

 Posteriormente, no século XIX, durante a época do Estado Liberal, a discricionariedade sofreu algumas alterações, pois embora ainda correspondesse a um poder originário e inato da administração, este apenas se verificava em todas as matérias que não estivessem constitucionalmente reservadas ao parlamento (tendo em conta a separação de poderes que anteriormente não existia) e que não estivessem já reguladas pela lei. 

 Atualmente, no moderno Estado Social de Direito, como já vimos, a discricionariedade é uma concessão legislativa feita à Administração para que esta, dentro de um leque de formas de atuação, escolha aquela que considere mais adequada e conveniente ao caso concreto. Hoje, contrariamente à época do Estado de Polícia a lei é um limite à atividade administrativa, mas não só, é também o fundamento e o critério que define toda a conduta administrativa, não havendo por isso, na atualidade, nenhum ato totalmente discricionário, apenas atos predominantemente discricionários. 

 3- Definição do espaço discricionário e tipos de discricionariedade;

 A amplitude do espaço discricionário concedido à Administração é maior ou menor tendo em conta a contraposição de dois princípios fundamentais do nosso ordenamento jurídico: o princípio do Estado de Direito e o princípio da separação de poderes. 

 O princípio do Estado de Direito restringe a discricionariedade, visto que um espaço de livre decisão demasiado amplo colocaria em causa os direitos subjetivos e interesses legalmente protegidos dos sujeitos face à Administração. Sem delimitação, nesse sentido, os sujeitos seriam suscetíveis de constante intromissão na sua esfera jurídica sem possibilidade de controlo judicial. Assim, a maior determinação legislativa e o princípio da legalidade existem para garantir e assegurar a proteção dos sujeitos nas suas relações com o Estado. 

 Já o princípio da separação de poderes, em contrapartida, consiste num dos maiores fundamentos da discricionariedade. A constituição prevê a igualdade da função administrativa face à função legislativa e judicial, sendo por isso promovida a sua autonomização e a suscetibilidade da sua responsabilização pela prossecução dos interesses públicos através da tomada de decisões diligentes.

 3.1- Como se determina a existência de um poder discricionário? 

 A importância de entender quando é que é conferido à Administração um poder discricionário e qual a amplitude do mesmo é a de aferir se determinado ato pode, ou não, ser sindicável em tribunal e em que termos. 

 Inicialmente, como já referimos, a existência de um poder discricionário está sempre dependente de uma norma jurídica habilitante. Como sabemos, o poder discricionário é um poder que é concedido ou autorizado pelo poder normativo e pelo legislador à Administração, logo, o processo de saber quando é que há efetivamente discricionariedade e qual a sua medida tem necessariamente de passar por uma fonte normativa que confira, expressa ou implicitamente, à Administração a possibilidade de, quanto a determinada matéria, tomar a decisão que considere mais acertada, sem prejuízo de a norma de competência ter de indicar o órgão competente para tal atuação e qual o fim a atingir. 

 Tratando-se o poder discricionário de um poder retirado de uma norma jurídica de competência, a sua determinação e a do seu respetivo espaço está também na dependência de um exercício de interpretação jurídica que é imprescindível neste processo. Ou seja, apenas através do exercício interpretativo da norma de competência é que é possível determinar se existe ou não, efetivamente, a concessão de um poder discricionário, qual a margem de heterodeterminação (o âmbito da atuação a que a Administração está vinculada) e qual a margem de autodeterminação (o âmbito da atuação discricionária que é conferida). 

 Por último, é fundamental que a margem de discricionariedade retirada da norma legal através da interpretação atribua à Administração a faculdade de escolher livremente uma de várias soluções possíveis. A necessidade de haver liberdade de escolha é essencial para a existência de discricionariedade, pois se houvesse apenas uma hipótese de escolha que fosse considerada a correta, não seria verdadeiramente discricionariedade. Desenvolveremos este ponto mais à frente.

 3.2- Exercício da discricionariedade (decisão);

 Após termos verificado quando é que existe ou não um verdadeiro poder discricionário, importa agora perceber como é que se processa o seu exercício. 

 A discricionariedade é a atividade que, baseada em juízos de valor, resulta na realização de uma escolha.

 Numa fase prévia ao momento valorativo da decisão, o agente administrativo tem o dever de garantir o conhecimento integral de todos os factos com relevância para o exercício do poder discricionário (dever de instrução do procedimento, art 115º nº1 do Código de Procedimento Administrativo, relativo a todas as decisões administrativas, não só as discricionárias) e em contrapartida o dever de desconsiderar tudo aquilo que não seja pertinente para a decisão final a atribuir ao caso concreto. 

 Uma vez apurados os factos, a norma de competência e a sua abertura exigem que o agente efetue apreciações, valorações ou formule juízos de prognose relevantes à compreensão final do caso concreto, valorações essas que são imprescindíveis à formulação da escolha mais acertada. A discricionariedade consiste na faculdade atribuída à Administração de decidir uma de entre várias soluções, porém esta decisão pressupõe sempre a existência precedente de um momento valorativo que determina, atendendo aos factos ou situações, qual a medida a adotar e qual a decisão mais adequada.

 Feitas as valorações necessárias segue-se o denominado momento volitivo que consiste no momento de seleção e decisão da melhor medida a adotar no caso concreto. A melhor medida a adotar só pode ser apurada e alcançada após a ponderação e valoração de toda a informação pertinente, sendo por isso este processo absolutamente fundamental no procedimento administrativo discricionário.

 3.3- Os tipos de discricionariedade;

 Como temos visto até agora, a discricionariedade resulta essencialmente das situações em que a administração escolhe a medida mais acertada dentro de um leque de outras medidas possíveis. No entanto, dentro do poder de escolher da administração, há também a possibilidade de escolher entre agir ou não agir sobre determinada matéria.

 Assim, uma grande parte da doutrina, como os Professores Sérvulo Correia, Paulo Otero e Bernardo de Ayala, têm vindo a dividir a discricionariedade em dois tipos: a discricionariedade de ação e a discricionariedade de escolha. 

 Na discricionariedade de ação é conferida à Administração a possibilidade de optar entre agir ou não agir sobre determinada matéria, já na discricionariedade de escolha, a Administração, após decidir agir, pode escolher desta vez quanto ao conteúdo da sua conduta, optando pela medida que pretende adotar dentre várias possíveis. 

 O Professor Pedro Costa Gonçalves acrescenta ainda outro tipo de discricionariedade que, de certa forma, também se reconduz à discricionariedade de escolha, porém, com o devido distanciamento: a discricionariedade de apreciação.

 A discricionariedade de apreciação seria a modalidade de discricionariedade aplicada aos casos em que “a Administração surge investida de poder de apreciação, de qualificação e de avaliação de factos ou de qualidades de pessoas ou coisas”. Esta seria diferente das outras duas, pois para além de exigir um diferente tipo de juízos a serem feitos pela Administração, teria também uma origem diversa, ainda que dentro da norma de competência.

 Não obstante a divisão feita pela doutrina do poder discricionário em várias tipologias, importa ressalvar que, para efeitos práticos, a discricionariedade irá sempre consistir num poder de escolha de uma medida em detrimento de outras legalmente permitidas.

 A discricionariedade administrativa é conferida especialmente à Administração, por se encontrar em condições de proximidade mais favoráveis à tomada de decisões sobre as melhores medidas a adotar atendendo às respetivas particularidades em jogo.

 A Administração Pública goza por isso de um espaço discricionário da sua reserva exclusiva que não é suscetível de ser fiscalizado pelos tribunais por representar uma perturbação do princípio da separação de poderes. Não obstante este ser um espaço de liberdade que não é fiscalizado pelo poder jurisdicional, a discricionariedade consiste sempre numa atuação jurídica que acarreta consigo os respetivos efeitos jurídicos. Assim sendo, deverá observar os princípios que lhe são aplicados por representar uma atuação administrativa, tal como o princípio da boa administração, da razoabilidade, da proporcionalidade, entre outros.

 4- Discricionariedade imprópria;

 A discricionariedade imprópria é tida pela doutrina e pela jurisprudência como uma “falsa” discricionariedade, no sentido em que não existe, na verdade, uma margem de escolha da Administração, existe apenas uma decisão considerada correta, que ainda assim não é suscetível de controlo judicial. 

 A discricionariedade imprópria está associada a três tipos de revelação diferentes, a saber: 

 -A liberdade probatória, que se prende com a margem de livre apreciação da prova, tendo como obrigação a necessidade de apurar a única solução correta;

 -A discricionariedade técnica, que consiste na concessão de uma margem de decisão em áreas que exigem conhecimentos técnicos específicos, permitindo que seja feito um juízo de valoração recorrendo a “standards” pretensamente técnicos;

 -A justiça burocrática, que impõe à Administração o proferimento de uma decisão que, dentro dos parâmetros do princípio da justiça (art.º 266º, nº2 da Constituição da República Portuguesa), vise o objetivo final de realizar a justiça material. 

 De um modo geral, em todas estas realidades verificamos que, na sua consagração, o legislador recorre a conceitos jurídicos indeterminados. Isto leva-nos a questionar se efetivamente a consagração destes é uma fonte automática de discricionariedade ou se, como nos casos da discricionariedade imprópria, nem sempre eles atribuem a possibilidade de escolha ao agente. Todavia, analisaremos isto mais à frente.

 4.1- A discricionariedade técnica;

  Como referimos acima, a discricionariedade técnica é uma forma de discricionariedade imprópria, visto que apenas se apresenta à Administração uma medida pretensamente correta, sem possibilidade de escolha. 

 O conceito de discricionariedade técnica foi pela primeira vez desenvolvido pela doutrina italiana como sendo uma forma de discricionariedade baseada na ponderação valorativa de interesses, aliás, como qualquer forma de discricionariedade que referimos até agora, no entanto com a dificuldade acrescida da valoração ter de ser feita atendendo a juízos e “standards” técnicos específicos de determinadas áreas. 

 Na realidade não é bem assim, estes juízos envolvem a exigência de determinadas competências técnicas, porém, não implicam necessariamente o exercício de um poder discricionário.

 Entendemos por isso, que a expressão “discricionariedade técnica” consiste num erro conceitual por não consubstanciar uma verdadeira discricionariedade. A “discricionariedade técnica” não exige que seja feita uma escolha nem que seja tomada uma decisão com base em valorações e apreciações, exige, no entanto, a emissão de um juízo técnico de carácter objetivo por parte da Administração, o que nunca poderá ser (corretamente) reconduzido ao exercício de um poder discricionário. 

 A grande problemática da figura da discricionariedade técnica prende-se com a falta de controlo jurisdicional exercido sobre as decisões administrativas que assumam um carácter técnico. O que acontece é que os juízes administrativos, prestando-se a fiscalizar as condutas técnico-científicas específicas de determinadas áreas de exercício administrativo, teriam de remeter para afirmações da Administração ou de especialistas, pelo que, sendo incapazes de garantir o controlo eficaz e bem-sucedido destas atuações, renunciam ao exercício deste controlo.

 A jurisprudência reconduz, a maior parte das vezes, a insindicabilidade da discricionariedade técnica à falta de conhecimento suficiente para o preenchimento de conceitos indeterminados. Geralmente, a argumentação dos juízes do STA ou passa por considerar os conceitos indeterminados como estando inseridos no domínio do poder vinculado da administração, podendo nestes casos ser preenchidos pela jurisprudência, ou por considerar que os conceitos indeterminados se inserem no âmbito da discricionariedade técnica, cujo preenchimento não deverá ser feito pelo tribunal e sim pela entidade administrativa competente, pois a posição de proximidade perante tais conceitos técnicos, permite a maior especificação dos mesmos, pelo que não deverão tentar substituir o entendimento mais fidedigno. 

 Todavia, no nosso entendimento aquilo que se pretende com a renúncia ao preenchimento de conceitos indeterminados técnicos, não é exatamente incluir a discricionariedade técnica no âmbito dos poderes discricionários da Administração, que por esse motivo são insuscetíveis de ser fiscalizados, mas sim alargar o círculo de insindicabilidade contenciosa para lá das atuações verdadeiramente discricionárias. 

 A temática da discricionariedade técnica é extremamente vasta, no entanto, neste trabalho, por motivos de sintetização, apenas apresentamos a sua definição e as principais problemáticas. 

 5- Âmbito da discricionariedade;

 Para efeitos de compreensão do alcance e do âmbito, propriamente dito, da decisão discricionária, importa primordialmente estabelecer os limites que são indubitavelmente inultrapassáveis. 

 Como temos vindo a referir até agora, a discricionariedade administrativa tem necessariamente fonte normativa, pois à luz do princípio da legalidade (ou melhor dizendo, juridicidade) previsto no art.º 3º do Código de Procedimento Administrativo (doravante, CPA), a Administração está sempre submetida à lei e ao direito no exercício das suas funções. Assim, o âmbito do poder discricionário de determinado agente administrativo está constantemente sujeito aos limites impostos pela norma de competência que o autoriza a tomar a decisão discricionária, pois conforme artigo supracitado, os órgãos da Administração exercem as suas funções respeitando os “limites dos poderes que lhes foram conferidos”. 

 A norma que confere um poder discricionário nunca confere total liberdade nem autonomia porque o agente administrativo está sempre vinculado a um fim de interesse público que a concessão de discricionariedade pretende atingir. O fim a alcançar com determinada decisão administrativa discricionária está sempre expressamente ou implicitamente inserido na norma de competência, pelo que a tomada das diligências necessárias para o alcance dessa finalidade é sempre um limite à atuação. Nos casos em que o agente administrativo, na tomada de decisões, não tenha em vista o interesse público visado na norma de competência, mas sim outro que não esse (quer seja um interesse público diverso ou um interesse privado) estaremos perante um vício de desvio de poder.

 Para além da limitação legal, o poder discricionário está sempre limitado pelos limites inerentes à ordem jurídica em que se insere. Isto é, não obstante, ser uma norma legal que confere ao agente a possibilidade de agir discricionariamente, não significa que a atuação discricionária respeite apenas o âmbito da autorização legal.

 No exercício das suas funções, a Administração Pública deve respeito aos princípios fundamentais da ordem jurídica, dever de respeito esse que não desaparece na atuação discricionária.

 Definidas as limitações impostas à discricionariedade administrativa, importa agora enumerar quais as fontes de onde provém a concessão do poder discricionário. 

 É um dado adquirido que as permissões normativas de ação, as indicações normativas de medidas alternativas e a não determinação normativa das medidas a adotar são fontes de discricionariedade pois atribuem, quase diretamente, a possibilidade de escolher qual a medida adequada a adotar (sem prejuízo desta última ser uma atipicidade). Todavia, no que toca a fontes do poder discricionário iremos focar-nos no papel que os conceitos indeterminados desempenham.

 5.1- Conceitos indeterminados como fonte de discricionariedade;

 Os preceitos administrativos fazem constante referência a conceitos indeterminados, isto é, conceitos cujo conteúdo não é suficientemente preciso ou cujo conteúdo e extensão são, em larga medida, indeterminados. Importa não confundir indeterminação com ambiguidade conceitual, pois a ambiguidade pode ser resolvida quando colocada no contexto ou situação em que a palavra é utilizada. Os conceitos indeterminados não são suscetíveis de ser ultrapassados de forma tão simplificada, visto que a dúvida relativa a estes se prende não com o objeto a que se referem, mas sim com o campo de aplicação do conceito e a sua extensão. 

 No que toca a estes, teremos de perceber, como referimos supra, se a abertura das normas leva sempre à atribuição de um poder discricionário. 

 De forma a elucidar este ponto, a prof Maria Luísa Duarte, recorreu à distinção entre conceitos discricionários e conceitos vinculantes. Os conceitos discricionários seriam aqueles em que o legislador consagra propositadamente uma expressão vaga e indeterminada, cujo preenchimento assentará numa valoração subjetiva de carácter volitivo, pois a sua determinação leva à eventual decisão do caso concreto. Os conceitos vinculantes, sem prejuízo de requererem também uma valoração, esta tem carácter objetivo por ser referente a valorações pré-existentes, cuja interpretação possível é apenas uma, por razões de certeza jurídica e proporcionalidade. 

 Esta distinção só é apreensível atendendo ao caso concreto, porém é de extrema importância, visto que apenas nos casos em que são empregues conceitos discricionários é que a atuação administrativa é sindicável em tribunal.

 6- Conclusão; 

 O poder discricionário da Administração Pública concretiza um dos mais nobres poderes administrativos, visto que a sua concessão se deve ao grau de proximidade que a Administração tem com os sujeitos no seio das relações administrativas e à capacidade de exercer juízos valorativos com base na análise de qual a decisão mais acertada à prossecução do fim mais favorável a estes. 

 Neste trabalho analisei critérios essenciais à correta definição e delimitação do espaço discricionário, nomeadamente definindo corretamente o conceito de discricionariedade administrativa e excluindo os casos que não cabem nesta realidade, como a discricionariedade imprópria e mais especificamente a discricionariedade técnica.

 Como referi ao longo deste trabalho, a importância de uma correta definição de discricionariedade é fundamental, visto que não obstante este ser um importantíssimo poder administrativo, importa acautelar o risco de um espaço discricionário demasiado amplo.

 Concluindo, um espaço discricionário administrativo sem imposição de limites definidos e claros torna-o um poder arbitrário, e por inerência à discricionariedade, insuscetível de controlo jurisdicional, o que, para além de colocar em causa a legalidade administrativa, inegavelmente colocaria em causa os interesses subjetivos dos particulares nas suas relações com a administração, que terão sempre de ser pautadas pela justiça, razoabilidade e imparcialidade.

 7- Bibliografia:

 DIAS, Eduardo Figueiredo; Noções Fundamentais de Direito Administrativo; 3ª edição, Almedina;

GONÇALVES, Pedro Costa; Manual de Direito Administrativo; Vol.1, Almedina; 

AYALA, Bernardo Diniz de; O (Défice de) Controlo Judicial da Margem de Livre Decisão Administrativa; 1995, Lex-Edições Jurídicas;

BRITO, Miguel Nogueira; Sobre a Discricionariedade Técnica; Revista de Direito e de Estudos Sociais A. 36, nº1-3 pág. 33-100, 1994, Lex-Edições Jurídicas;

SOUSA, Marcelo Rebelo de; Lições de Direito Administrativo vol.1; LEX;

DUARTE, Maria Luísa; A discricionariedade Administrativa e os Conceitos Jurídicos Indeterminados;

 Maria Inês Esteves- 71316

Subturma 11

27/11/2025