Dever de obediência perante ordens ilegais

 Introdução à hierarquia administrativa

A administração pública é constituída por uma multiplicidade de pessoas coletivas públicas que atuam no âmbito das relações jurídico-administrativas, e que, por sua vez são compostas por uma pluralidade de órgãos dotados de diferentes competências, no âmbito da sua estrutura organizativa. Posto isto, é possível realizar uma análise da Administração segundo um ponto de vista dinâmico, atendendo às relações que podem ser estabelecidas entre estes diversos órgãos no âmbito da realização das suas competências. Estas relações podem ser intrapessoais – quando estabelecidas entre vários órgãos da mesma pessoa coletiva - ou interpessoais - quando estabelecidas entre órgãos de pessoas coletivas distintas.  

No âmbito das relações interorgânicas, as relações estabelecidas entre os órgãos estão dependentes da estrutura hierárquica existente, sendo a hierarquia definida pela professora FERNANDA OLIVEIRA, em concordância com a maioria da doutrina atual, como “o modelo de organização administrativa vertical, constituído por dois ou mais órgãos com atribuições comuns (pois integram a mesma pessoa coletiva publica), ligados por um vínculo jurídico que confere ao superior o poder de direção e ao subalterno o dever de obediência”.

Relativamente ao conceito da hierarquia administrativa convém salientar uma subtil querela doutrinaria entre o professor PAULO OTERO e o professor FREITAS DO AMARAL, na medida em que o primeiro autor admite como traço caracterizador da supremacia do superior hierárquico a competência para dispor da vontade decisória de todos os restantes órgãos e subalternos, acrescentando ainda que o superior hierárquico tem “plena disponibilidade da vontade decisória do subalterno”, recorrendo à expressão “irrelevância do carácter livre da vontade decisória do subalterno” para reforçar esta ideia. FREITAS DO AMARAL insurge-se contra esta conceção remetendo para a capacidade que o subalterno tem de obedecer ou não à ordem do superior hierárquico. Carece de fundamento a conceção inicialmente referida quando a lei consagra expressamente mecanismos como o do art 177º/1 e 2 da LGTFP, ou o direito da respeitosa representação, previsto no art 271º/2/2ª parte, uma vez que tendo o subalterno a sua vontade totalmente entregue ao superior hierárquico, não poderia por ela ser responsabilizado e muito menos desresponsabilizado. Complementarmente, este autor refere que «o superior não “dispõe da vontade do subalterno”, nem o carácter livre e esclarecido deste é “irrelevante para o Direito Administrativo” - o que só poderia acontecer num Estado totalitário».

A hierarquia pode ainda ser caracterizada como interna ou externa, sendo esta uma distinção apresentada por autores como JOÃO CAUPERS e VIEIRA DE ANDRADE, demonstrando-se uma distinção fundamental com o objetivo de ressalvar a importância da segunda face à primeira no quadro da discussão apresentada mais adiante.

A hierarquia interna corresponde a um conceito organizativo que designa a divisão vertical de tarefas entre agentes, sendo estas pessoas que exercem funções dentro do mesmo órgão. Esta hierarquia também é caracterizada pelos polos opostos do poder de direção face ao dever de obediência, contudo este último está previsto no Código do Trabalho, especificamente no art 128º/1/e), assim estão previstas os direitos e garantias do trabalhador que fundamentam a desobediência legitima. Por outro lado, a hierarquia externa reflete a repartição vertical de competências entre órgãos da mesma pessoa coletiva.

Contextualização Histórica 

Após ter definido a atual conceção de hierarquia, cabe analisar os primórdios desta ideia de hierarquia administrativa. Desta forma é possível apontar como momento relevantes: O momento inicial da “pré historia da hierarquia”, como designado pelo professor PAULO OTERO; o Estado liberal oitocentista; O Estado Novo; e o período da atualidade, pós 1974.

O período da “pré-história da hierarquia” foi caracterizado pela concentração de poderes que, por não existir qualquer separação destes, levou à inexistência da ideia de hierarquia como modelo de organização da Administração. Não obstante, este período subdivide-se em duas fases: o momento da descentralização do poder; e o momento da centralização do poder na figura do rei. Nesta primeira fase referida existia uma distribuição do poder no âmbito das administrações autónomas - administração regia, administração concelhia e administração senhorial. Contudo, esta descentralização deu origem à segunda fase mencionada, segundo a concentração dos poderes na figura real, por sua vontade, tendo esta centralização se iniciado com a extinção da administração senhorial e a limitação da administração concelhia.

De seguida surgiu o período do Estado liberal oitocentista, sendo este um sistema já baseado no princípio da separação de poderes, que foi implementado em Portugal por influência da revolução francesa. Desde o início do Estado Liberal que se reconheceu implicitamente a hierarquia enquanto princípio organizativo, não obstante num primeiro momento esta hierarquia, baseada na existência de ministérios e secretarias de Estado, assim como na subordinação dos governadores civis e dos administradores de concelhos ao poder central, era uma realidade prática, sem sistematização jurídica do conceito de hierarquia. 

Neste momento inicial do Estado Liberal cabe mencionar alguns momentos importantes como: O nascimento do modelo organizativo hierárquico na administração portuguesa, em 1808, no âmbito de invasões francesas, com o decreto de 1 de fevereiro de 1808 que definiu em cada província um corregedor-mor com funções de direção e inspeção ligadas ao Governo central, tendo esta relação ficado oficializada como “Instruções para os Senhores Corregedores-mores”; e, posteriormente, em 1827 a implementação do “projeto de lei orgânica da administração geral das províncias do reino”, cujas determinações em parte eram semelhantes ao atual sistema de organização hierárquica. Este projeto definia que era nomeado pelo rei, em cada província, um administrador geral que agia sob direção e com responsabilidade ao competente ministério. Adicionalmente, a nível da Comarca existia um sub-administrador-geral, assim como um administrador de municipalidade, no quadro dos municípios, ambos de nomeação central e sujeitos a direção, vigilância e fiscalização geral. É de notar, contudo, que este apenas entrou em vigor em 1832, com o Decreto de 16 de maio.

Num segundo momento inserido no período do Estado liberal, deu-se a criação das direções-gerais e uma expensão da máquina administrativa, o que fez com que a hierarquia funcional se tornasse uma regra efetiva. Esta regra ganhou consagração legislativa em 1842, no art 355º do Código Administrativo, acompanhada da expressão “hierarquia administrativa”, atendendo a que este artigo estatuía que “as autoridades inferiores são subordinadas às superiores e obrigadas a cumprir todas as decisões e ordens legais”. Deste preceito resulta logicamente a ideia de que o dever de obediência resulta da organização hierárquica da administração, assim como é possível notar a referência as denominações “autoridades superiores” e “autoridades inferiores” que correspondem atualmente às figuras do superior hierárquico e o subalterno, respetivamente.  

Relativamente ao período do Estado Novo é relevante referir que com a Constituição de 1933, juntamente à legislação administrativa, foi instituído um modelo de hierarquia vertical rígida. Adicionalmente a própria hierarquia administrativa foi utilizada como instrumento de controlo político e disciplinar, de forma a garantir controlo ideológico e fidelidade ao regime, pelo qual não se tratava apenas de um princípio organizativo, mas sim um mecanismo de controlo ideológico, no qual a obediência era um valor essencial e a autonomia funcional quase inexistente.

Tendo já abordado a conceção de hierarquia que se manteve após 1974, consta referir que tiveram lugar duas reformas à administração central portuguesa, tendo consequentemente ligeiras influências na estrutura organizativa hierárquica: PRACE (2005) e a PREMAC (2011).

No que consiste o poder de direção?

O poder de direção consiste num dos poderes que o superior hierárquico pode exercer perante o subalterno, juntamente ao poder de supervisão e disciplinar, sendo de notar que, apesar de o poder de direção ser o principal, já que se demonstra como o mais intenso, estes três conceitos nunca podem aparecer desassociados, sob pena de se esvaziar o conceito de poder de direção. Como referido por FREITAS DO AMARAL, “de que valeria a um superior hierárquico poder dar ordens, se uma vez desobedecidas estas pelo subalterno, aquele não tivesse a possibilidade de eliminar ou substituir os atos que as contrariassem e de punir ou expulsar dos serviços os agentes que as ignorassem”. 

Antes de apresentar a definição do poder de direção, consta referir que os superiores hierárquicos são agentes da interpretação administrativa da lei, através do seu poder de emitir diretrizes de ação futura para os seus subalternos e também de dar ordens de aplicação da lei com um certo sentido em casos concretos.

Posto isto, o poder de direção pode ser definido como a faculdade do superior hierárquico de emanar ordens e instruções ao seu subordinado, sobre todas as áreas de competência deste último, ainda que goze de discricionariedade. Consequentemente, o poder de direção apresenta-se como um limite à discricionariedade do subalterno, não tornando, contudo, esta discricionariedade irrelevante, como sustentado pelo professor PAULO OTERO. 

Cabe ainda definir os demais poderes aos quais o poder de direção surge associado, de forma a ter uma compreensão mais ampla e esclarecida, não só do poder de direção em si, como também da configuração de totalidade da hierarquia administrativa.  O poder de inspeção consistente na possibilidade de o superior fiscalizar, quanto ao mérito ou quanto à legalidade, a atuação do subalterno. O poder de supervisão refere-se à possibilidade de o superior anular, revogar ou suspender atos praticados pelo subalterno. O poder de substituição consiste na possibilidade de o superior praticar atos primários da competência do subalterno em vez deste (substituição primária) ou substituir/modificar atos já anteriormente praticados pelo subalterno (substituição secundária). O poder de decidir conflitos de competências, relativo à possibilidade de o superior decidir da  repartição de competências entre subalternos em caso de conflito negativo ou positivo. E por último, o poder de decidir recursos hierárquicos, consistente na possibilidade de o superior decidir procedimentos administrativos de segundo grau que tenham por objeto atuações ou omissões de subalternos e de, por essa via, exercer, de forma provocada, os seus poderes de supervisão ou substituição.

Distinção entre ordens e instruções

A distinção entre as ordens e instruções é também alvo de divergência doutrinaria. Num polo existe a doutrina que afirma a existência e a relevância desta distinção, enquanto no outro há autores que defendem que na prática não existe qualquer diferença relevante entre estas duas formas de comando.

No primeiro polo referido, SERVULO CORREIA caracteriza uma ordem como uma imposição de uma ação ou abstenção concreta em objeto de serviço, sendo, normalmente comandos emitidos sob forma oral; por outro lado as instruções correspondem a diretrizes de ação futura para casos que venham a produzir-se, sendo comandos emitidos para produzir efeitos no seio da Administração, não sendo, contudo, normas jurídicas. Neste sentido e de forma complementar, FERNANDA OLIVEIRA refere que as ordens são comandos específicos e generalizados, enquanto as instruções são comandos de aplicação generalizada e abstrata para situações futuras. 

No outro polo, JOÃO CAUPERS trata as ordens e instruções como formas indiferenciadas de comando hierárquico, sendo esta uma posição com a qual estou de acordo. Já PAULO OTERO reconhece a distinção doutrinaria entre as ordens e as instruções, contudo enfatiza que esta distinção não tem relevância jurídica, pois o que releva neste âmbito, é o conteúdo e os efeitos dos comandos e não a sua forma, já que ambas são expressões do poder de direção hierárquico. 

No que consiste o dever de obediência?

O dever de obediência do subalterno consubstancia o contraponto do poder de direção do seu superior hierárquico e consiste, nas palavras de FREITAS DO AMARAL, à sua obrigação de “cumprir as ordens e instruções dos seus legítimos superiores hierárquicos, dadas em objeto de serviço e sob a forma legal”. 

Atendendo a esta definição existem 3 requisitos que devem ser verificados para estarmos perante uma ordem na qual esta subjacente o dever de obediência: i) a ordem deve ser proferida por um superior hierárquico legitimo, pelo qual não existirá dever de obediência do subalterno se a ordem for emanada por outrem que não assuma esta posição e, consequentemente, não tenha competência para exercer o poder de direção (exemplificando, caso o diretor geral da saúde der uma ordem a um subalterno da direção geral da politica de justiça); ii) é necessário que a ordem seja dada em matéria de serviço, significando isto que não existe dever de obediência por parte do subalterno quando a ordem verse sobre a vida pessoal do subalterno ou do superior; iii) a ordem deve revestir a forma legalmente exigida, pelo qual uma ordem dada verbalmente, quando a lei exige que seja emanada por escrito, não faz surgir no subalterno o dever de obediência face a esta.

Nestes casos, como a ilegalidade dos comandos é extrínseca, ou seja, não reside na materialidade do comando a executar, mas sim em algo que lhe é alheio (como a legitimidade do superior que o emana), o subalterno não está obrigado à execução destas ordens pelo dever de obediência.

Até este ponto parece existir unanimidade a nível da doutrina, contudo as divergências surgem perante a possibilidade de ilegalidades intrínsecas, ou seja, quando o subalterno recebe uma ordem que provenha de um legítimo superior hierárquico e que se debruce sobre matérias de serviço, mas que é “intrinsecamente” ilegal implicando, portanto, se for acatada a prática pelo subalterno de um ato ilegal ou ilícito. 

Em primeiro lugar consta realizar a diferença entre o comando ilegal e o comando ilícito e, consequentemente, verificar se esta distinção implica diferenças de aplicabilidade do regime de nulidades e anulabilidades dos atos administrativos.

Distinção entre comandos ilegais e ilícitos

Independentemente da distinção acima referida, tanto as ordens quanto as instruções são atos administrativos (desde que o comando tenha natureza vinculativa, seja praticado no exercício da função administrativa e produza efeitos jurídicos externos) pelo qual a estas também se aplica a discussão doutrinária quanto à distinção entre a sua ilegalidade e a sua ilicitude.   

De grosso modo, FREITAS DO AMARAL afirma que a ilegalidade advém da desconformidade do ato à lei (em lato sensu, incluindo regulamentos e contratos administrativos neste conceito). Já a ilicitude, decorre de vícios da vontade (ex: desvio de poder) e, ainda que se encontra muitas vezes ligada a ilegalidade, nem sempre a ela corresponde já que é possível existirem atos legais, mas ilícitos, como o caso dos direitos subjetivos.

Contrariamente JOÃO CAUPERS defende uma visão mais clássica quanto à distinção de ilegalidade e ilicitude no âmbito dos atos administrativos, afirmando que a atividade administrativa publica apenas se pode desenvolver precedendo de habilitação legal, pelo qual os atos da administração poderão ser ilegais, mas nunca ilícitos, pois a ilicitude seria reservada aos privados por poderem atuar sem serem precedidos de lei, desde que não violem normas legais.

Não obstante, e ainda que subscreva a primeira tese referida, atendendo a que, sendo ambas admitidas, podem gerar igualmente a invalidade do ato administrativo, a aplicação do regime de nulidade ou anulabilidade realiza-se atendendo à gravidade do vício ou da desconformidade e não com base nesta distinção. 

Consta agora debruçar sobre o ponto essencial desta discussão: Sendo o comando ilegal, prevalece o dever de obediência do subalterno ou o princípio da legalidade? 

Princípio da Legalidade 

O princípio da legalidade é um dos princípios fundamentais da atuação administrativa que, segundo o professor MARCELO REBELO DE SOUSA, de acordo com a maioria da doutrina, se decompõe em duas modalidades: preferência de lei e reserva de lei.

A preferência de lei determina que a atuação administrativa está subordinada à lei, não a podendo contrariar, pelo qual, em casos de conflito entre um ato administrativo e uma norma legal, a última prevalecerá. Esta modalidade do princípio da legalidade encontra sede no art 266º/2 da CRP e no art 3º do CPA.

Neste âmbito, contudo, existe alguma divergência quanto à nomenclatura deste princípio. Autores clássicos como MARCELLO CAETANO recorrem à expressão “legalidade”, enquanto outros autores como VASCO PEREIRA DA SILVA preferem a expressão “juridicidade”, uma vez que esta é mais ampla e nela abarca todo o ordenamento jurídico, e não apenas leis, o que, a meu entender, é uma argumentação juridicamente sustentável.

A reserva de lei, por outro lado, exige que a atuação administrativa tenha sempre por base uma norma jurídica que habilite essa mesma atuação. Como afirma MÁRIO AROSO DE ALMEIDA a “lei não é apenas o limite, mas o pressuposto e o fundamento de toda a atividade administrativa pelo que não existe Administração Pública, nem exercício da função administrativa, sem lei, sem norma legal que o fundamente”. Isto permite-nos concluir que essa necessidade de permissão expressa acaba por restringir de forma significativa a competência e o campo de atuação que é conferido à Administração Pública. 

Atendendo ao respeito pelo ordenamento jurídico que é imposto pelo princípio da legalidade, todos os agentes administrativos têm o dever de não praticar atos que contrariem este ordenamento. No entanto, os subalternos estão ainda sujeitos ao dever de obediência acima explicado, sendo necessário definir qual destes deveres prevalecerá perante um comando ilícito, e perante a prevalência o dever de obediência, se não estará em causa uma exceção ao princípio da legalidade.

O dever de obediência mantém-se perante comandos ilegais? 

De forma a apresentar resposta às questões acima, recorrerei a duas grandes correntes administrativas que se desenvolveram nos primórdios desta discussão e no âmbito da doutrina internacional, apresentando soluções dispares: corrente hierárquica e a corrente legalista. 

A primeira tese referida defende que existe sempre dever de obediência independentemente de o comando ser, ou não, ilegal, pois não é da competência do subalterno apreciar a legalidade das ordens do seu superior hierárquico, na medida em que, se o fosse, seria posta em causa a ratio da organização hierárquica da administração, admitindo uma inversão desta relação hierárquica. Mantém-se, no entanto, para parte desta doutrina, a possibilidade de o subalterno exercer o direito da respeitosa representação, apresentando as suas dúvidas relativas à legalidade do comando ao seu superior, tendo de cumprir com aquilo que for por este decidido. Neste sentido apresentaram-se autores como MARCELLO CAETANO, OTTO MAYER, LABAND e NÉZARD. Não obstante, esta doutrina apresenta-se demasiado restritiva (principalmente para a parte que não admitia o direito da respeitosa representação) no âmbito de um Estado de direito democrático, já que seria excessivo exigir dever de obediência perante ordens ilegais e ainda permitir que o subalterno fosse responsabilizado, mesmo tendo esta noção da ilegalidade da ordem.   

Em contrapartida, a corrente legalista defende que, uma vez que o subalterno se encontra também sujeito ao princípio da legalidade, então este deverá prevalecer em qualquer situação, pelo qual o dever de obediência cessará em relação a comandos julgados ilegais. Ainda assim, esta tese divide-se na doutrina em 3 visões: visão restritiva; visão intermedia; visão ampliativa.

A doutrina mais restritiva que se insere nesta corrente defende que o dever de obediência apenas poderá cessar caso o comando do superior hierárquico implique a prática de um crime.

Por outro lado, a posição mais ampla afirma não existir dever de obediência perante um comando ilegal, independentemente do motivo que suscite esta ilegalidade, pois o princípio da legalidade prevalece face à hierarquia. Esta foi uma posição defendida pelo professor JOÃO TELLO DE MAGALHÃES COLAÇO.

De forma intermédia surge a doutrina defendida por FREITAS DO AMARAL que afirma que o dever de obediência apenas cessa caso o comando seja inequivocamente ilegal. Assim, caso exista duvidas ou divergências quanto à legalidade do comando, esta permanecerá imperativa e deverá ser acatada pelo subalterno, podendo concluir que uma simples divergência quanto à interpretação da lei ou do comando não constitui fundamento para cessar o dever de obediência.   

O ponto comum destas diversas doutrinas desenvolvidas no âmbito da corrente legalista é o reconhecimento, em diferentes amplitudes, da capacidade conferida ao subalterno de examinar a legalidade da ordem que lhe foi transmitida. Neste âmbito, existem dois grandes argumentos que fundamentam este reconhecimento, evidenciados pelo professor CUNHA VALENTE. O primeiro argumento diz respeito ao funcionamento regular dos serviços públicos, que requerem a prática de atos jurídicos corretos e adequados, sendo este fim posto em causa se fosse negada, ao subalterno, a possibilidade de examinar a legalidade e regularidade das ordens que lhe são dadas. De forma complementar, surge o segundo argumento referente ao princípio da competência. Este princípio afirma que, no direito público, pode ser realizado tudo e apenas o que a lei permite, ao contrário do princípio da liberdade que regula o direito privado (“é permitido tudo o que não é legalmente proibido”). Sendo o Direito Administrativo português baseado neste princípio, não seria admissível conceber um sistema em que se negasse, ao subalterno, o direito de examinar a legalidade da ordem dada, uma vez que tal entraria em contrariedade com o espírito do sistema, pois para haver uma conduta conforme a legalidade é necessário avaliar e analisar a mesma.

Aquando do Decreto de 16 de maio de 1832, acima mencionado, «Mouzinho da Silveira parece exprimir o embrião da uma conceção legalista ao afirmar “A Autoridade administrativa não pode dar ordens senão para fazer executar as Leis segundo o espírito delas”».

Solução legal

A CRP, no art 271º/2 e 3, parece adotar a tese legalista moderada. Segundo o nº 3 do artigo referido, assim como o art 162º/1 do CPA, podemos concluir que não existe dever de obediência (pois este cessa) perante comandos que impliquem a prática de um crime; assim como perante comandos que advém de atos nulos, respetivamente.

Adicionalmente, caso não se verifique os casos já referidos, segundo a perspetiva de VASCO PEREIRA DA SILVA, o dever de obediência deverá ainda cessar perante o risco de violação da dignidade da pessoa humana e de direitos fundamentais. Isto resulta de uma analogia ao art 161º/2/d) do CPA, que define como nulo o ato que viole efetivamente os direitos fundamentais. Assim, perante um risco de violação, ainda que não se verifique violação efetiva, também o dever de obediência deverá cessar uma vez que estes direitos constituem a base de qualquer ordenamento jurídico.  

Desta solução legal podemos concluir que perante todos os restantes comandos ilegais, desde que não se incluam nos casos anteriormente referidos, o dever de obediência não cessará. Não obstante, o funcionário ou agente poderá ser responsabilizado perante o acatamento destes comandos ilegais, como previsto no art 271º/1/1ª parte da CRP. Para exclusão desta responsabilidade é necessário que o funcionário ou agente tenha reclamado ou exigido a transmissão ou confirmação por escrito do comando que suscita duvidas quando à legalidade, sendo isto designado doutrinariamente como o direito da respeitosa representação, à luz do art 271º/2/2ª parte da CRP.

Entre o momento de invocação deste direito da respeitosa representação e o momento de execução da norma, estando o agente ou funcionário à espera da resposta do superior hierárquico, podem ocorrer duas situações: a demora na execução do comando não causar prejuízo para o interesse público; ou a demora na execução do comando ser prejudicial para o interesse público. 

 De forma a avaliar se há ou não prejuízo para o interesse público e, consequentemente, saber como o subalterno deverá agir perante a necessidade de esperar pela resposta do superior hierárquico, é necessário saber o que é o interesse público. Segundo MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, cabe à Administração seguir o interesse público, ou seja, cumprir os objetivos previstos na Constituição e nas leis. Além disso, deverá, no cumprimento do interesse público, observar o princípio do respeito pelas posições jurídicas subjetivas dos particulares. Em sentido similar, FREITAS DO AMARAL caracteriza o interesse público como a satisfação das necessidades coletivas, referindo ser um interesse variável conforme o tempo e o lugar.

Posto isto, para ponderação do interesse público neste âmbito de discussão apontam-se três critérios: urgência da ordem, impacto da demora e proporcionalidade. Estes critérios são não cumulativos, sendo possível compensar a falta de verificação de um, caso os outros se verifiquem com especial gravidade.

Explicando a relevância de cada um destes critérios: A urgência da ordem permite ponderar se o comando exige imediata execução de forma a evitar danos ou prejuízos relevantes; segundo o impacto da ordem é possível conhecer se o atraso compromete o funcionamento da administração ou se prejudica terceiros; e, por fim, o critério da proporcionalidade exige questionar se o risco de ilegalidade do comando é grave o suficiente para justificar o adiamento da execução do comando, atendendo a que este acarretará impactos funcionais.

Após a realização desta ponderação, chegando à conclusão de que a demora na execução da ordem é nefasta para o interesse público, então o subalterno deverá comunicar por escrito ao seu imediato superior hierárquico os detalhes do comando que lhe fora emitido (de forma a não ser responsabilizado pelo seu acatamento), executando de seguida a ordem. Caso a conclusão seja em sentido contrário e a demora na execução não acarrete nenhum prejuízo para o interesse publico, o subalterno pode legitimamente retardar a execução do comando até receber a resposta do superior hierárquico (resposta esta que deverá posteriormente respeitar), sem incorrer, por isso, em desobediência. 

Exemplos

Um exemplo de uma situação que se incluiria no âmbito da primeira situação referida, na qual não existiria prejuízo para o interesse público, seria uma ordem de um superior hierárquico que consiste no arquivamento de um processo que ainda se encontra em fase de instrução. Como o arquivamento não tem efeitos imediatos nem compromete direitos de terceiros, o agente pode aguardar a resposta sem incorrer em desobediência.

A título de exemplo da segunda situação, na qual existe prejuízo para o interesse público: se o superior hierárquico ordenar a suspensão de um pagamento por suspeita de irregularidade e o subalterno tiver dúvidas quanto à legalidade desta ordem, atendendo a que a demora pode prejudicar cidadãos em situação vulnerável, deverá comunicar por escrito os termos da ordem e executá-la.  

O dever de obediência VS Princípio da legalidade

Atendendo ao que fora anteriormente explicado quanto ao princípio da legalidade, compete agora avaliar a possibilidade do dever de obediência, mantendo-se perante um comando ilegal, corresponder a uma exceção a este princípio que impõe à administração pública uma atuação com fundamento na lei e dentro dos limites por esta definidos.

O professor PAULO OTERO, apresentando uma tese que representa uma total alteração das fronteiras entre o binómio obediência-legalidade, refere que, tendo em conta que o cumprimento da ordem ilegal advém da própria lei, não está em causa uma exceção ao princípio da legalidade, mas somente a permissão de uma legalidade especial circunscrita ao âmbito da atividade administrativa, legalidade essa que se vai fundamentar na legalidade externa. Está subjacente a este entendimento a conceção inicialmente referida e defendida pelo professor de que o poder de direção do superior hierárquico consegue anular/limitar a margem de discricionariedade conferida ao subalterno, permitindo o superior dispor da sua vontade. 

Em sentido contrário, FREITAS DO AMARAL defende que o dever de obediência nestes casos configura uma exceção ao princípio da legalidade. Não obstante, a legitimidade desta exceção advém do art 271º/3 da CRP, o que não implica a existência de uma legalidade especial interna, pois, ainda que sendo acatada por exigência legal, a ilegalidade do comando não é, em momento algum, afastada. É exatamente nisto que é fundada a responsabilização do autor da ordem e, eventualmente, a própria administração.  

Conclusão

Á luz da análise realizada é possível sintetizar que existe hierarquia administrativa, no âmbito das relações interorgânicas, sendo caracterizada pela existência de pois polos: o poder de direção do superior hierárquico e o dever de obediência do subalterno, atendendo a que este último não é um dever absoluto. Esta característica foi afirmada a nível histórico uma vez que foi superado o período de instrumentalização da hierarquia administrativa como mecanismo de controlo político e do dever de obediência enquanto valor basilar, substituindo-o a conceção atual mais equilibrada da estrutura hierárquica organizativa, traduzida pelo acolhimento da tese legalista mitigada que reconhece em certos casos (nulidade do ato, prática de um crime e prática de um ato atentatório da dignidade da pessoa humana) a subordinação do dever de obediência ao princípio da legalidade.

Adicionalmente, é admissível deduzir que a possibilidade de exclusão da responsabilidade do subalterno quando perante uma ordem ilegal, exige que este não seja um executor cego, tendo a capacidade de ponderar a legalidade dos comandos recebidos, mas ultimamente tendo de obedecer à decisão tomada pelo seu superior hierárquico, já que cabe a esta competência ponderar e analisar a legalidade dos comandos emanados.

Concluindo, por fim, que será viável afirmar que, de acordo com a perspetiva do professor FREITAS DO AMARAL, o dever de obediência nestes casos configurará uma exceção ao princípio da legalidade.

Bibliografia e webgrafia

DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 1ª edição, Coimbra, 1986 

DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. I, 3ª edição, Coimbra, 2006  

LUIZ COSTA DA CUNHA VALENTE, A hierarquia administrativa, 1939

PAULO OTERO, Conceito e Fundamento da Hierarquia, Coimbra, 1992

JOÃO CAUPERS, Introdução ao Direito Administrativo, 12ª edição, 2016  

MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, 10ª edição, 2010

JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Lições de Direito Administrativo, 4ª edição, Coimbra, 2015

MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo geral, tomo I, 3ª edição, 2010

FERNANDA PAULA OLIVEIRA e JOSÉ EDUARDO DE OLIVEIRA FIGUEIREDO DIAS, Noções Fundamentais de Direito Administrativo, 5ª edição, 2017 

J.M. SERVULO CORREIA e FRANCISCO PAES MARQUES, Noções de Direito Administrativo, Vol. I, 2ª edição, 2021  

Siglas

CRP – Constituição da República Portuguesa

CPA – Código do Procedimento Administrativo