Princípio da preferência de lei (é efetivamente um subprincípio do princípio da legalidade?)

 O princípio da legalidade é o princípio segundo o qual a Administração Pública se encontra submetida e sujeita à lei, só podendo agir se isso resultar de uma permissão normativa de competência, equivalendo sempre o silêncio quanto a alguma matéria a uma proibição.

 Como sabemos o princípio da legalidade, constante do art.º 3º do Código do Procedimento Administrativo (doravante CPA) e do art.º 266º, nº2 da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP), dita que os órgãos da Administração Pública devem atuar em obediência à lei e ao direito no exercício das suas funções. Ora, consideramos que, na verdade, o preceituado consubstancia o princípio da juridicidade e não somente o princípio da legalidade, pois refere expressamente o direito como sendo um limite à atuação administrativa e não apenas a lei. No entanto, ao longo deste trabalho iremos referir-nos a este apenas como princípio da legalidade.

 Segundo o prof. Marcelo Rebelo de Sousa e o prof. Eduardo Figueiredo Dias, o princípio da legalidade divide-se em dois subprincípios: o da preferência de lei (ou primado da lei) e o da reserva de lei.

 O princípio, ou para este efeito, subprincípio da preferência de lei surge no âmbito do princípio da legalidade do Direito Administrativo, a par do subprincípio da reserva de lei.

 Para nos focarmos no primeiro, teremos necessariamente de perceber em que consiste este último. O princípio da reserva de lei consiste num critério de delimitação positiva que determina que a função administrativa apenas pode atuar na medida em que exista prévia habilitação legal que o permita. Faz todo o sentido que assim seja, pois, caso contrário, o âmbito da discricionariedade administrativa seria demasiado amplo, resultando eventualmente em desvios na prossecução do interesse público.

 Já o princípio da preferência de lei é o princípio segundo o qual nenhum ato inferior à lei pode contrariá-la, sob pena de ilegalidade. Ou seja, nenhum ato de categoria infralegal pode contrariar o bloco de legalidade.

 O objetivo deste trabalho é aferir se, efetivamente, estamos perante um subprincípio do princípio da legalidade, ou se será um erro conceptual colocá-lo especificamente no âmbito deste princípio e do Direito Administrativo.

 1- Pirâmide normativa de Kelsen e o princípio da hierarquia das fontes;

  Segundo o pensamento juspositivista de Kelsen, a ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas horizontalmente, mas sim uma construção escalonada de diferentes níveis de normas jurídicas, que se relacionam entre si verticalmente, e que encontram fundamento numa única fonte.

 A relação estabelecida entre as normas é produto de uma certa dependência que resulta do facto da validade de uma norma inferior se apoiar diretamente naquela que resultou na sua produção, e, por aí em diante, até atingir o ponto mais alto da hierarquia normativa, a norma fundamental (Grundnorm). Esta é uma mera pressuposição lógica, construída no início do séc. XX, que fundamenta a validade do direito positivo numa ordem de direito natural e é pressuposta para que seja possível fechar o sistema jurídico fundamentando o poder constituinte numa autorização supralegal.

 Esta construção teórica é de enorme relevância, visto que a pirâmide normativa kelseniana ainda hoje serve de referência para a organização do ordenamento jurídico e consiste no fundamento essencial de um dos princípios mais importantes do sistema jurídico, nomeadamente o princípio da hierarquia das fontes. Este está expressamente positivado no art.º 112º, nº5 da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP), que determina que nenhuma categoria de atos de natureza diversa e inferior à lei a podem, em tempo algum, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar.

 Sem prejuízo da importância e relevância das demais construções dogmáticas e teóricas para o pensamento jurídico, como a regra de reconhecimento de Herbert Hart, neste trabalho apenas releva o pensamento de Kelsen, na medida em que este procura definir “sistema jurídico” como sendo um sistema de normas jurídicas, contrariamente a Hart que pretende definir “norma jurídica” como norma pertencente ao sistema jurídico.

 2- Relação do princípio da hierarquia das fontes com o subprincípio da preferência de lei

 O princípio da hierarquia das fontes é o princípio segundo o qual a prioridade de aplicação de uma fonte se deve à sua posição hierárquica no ordenamento. Naturalmente, o foco principal da concretização deste princípio é determinar que as leis (em sentido amplo) têm aplicação preferencial face a atos infralegais, sob pena destes se tornarem ilegais.

 Ironicamente, esta definição não se encontra muito distante da definição que atribuímos acima ao subprincípio da preferência de lei.

 Por este exato motivo, colocamos a questão de saber se este será efetivamente um subprincípio incluído no princípio da legalidade ou se não será, na verdade, uma construção doutrinária que seria mais precisa em termos conceituais se fosse reconduzida ao princípio mais amplo da hierarquia das fontes.

 Tendo como referência aquilo que mencionamos até agora, cremos que o princípio da preferência de lei é uma consequência lógica da pirâmide kelseniana e, naturalmente, do princípio da hierarquia das fontes. A aplicação preferencial da lei decorre da sua posição hierárquica superior face aos atos não normativos e não do princípio da legalidade que apenas determina que a Administração na sua atuação se deve submeter à lei.

 O objetivo do seu enquadramento no princípio da legalidade seria o de determinar que a Administração deveria descartar a possibilidade de aplicar atos infralegais a situações que tivessem previsão legal. Isto é algo inegável, não há qualquer dúvida que esta é a forma correta de proceder, e não há dúvida que os atos infralegais não podem contrariar a lei. Todavia, não será isto transversal a todo o nosso sistema jurídico?

 A relação entre o princípio da hierarquia de fontes e o subprincípio da preferência de lei, é na verdade a única relação que existe envolvendo este subprincípio, pois a relação deste com o princípio da legalidade, a nosso ver, não é viável.

 3- Faz então sentido falar em princípio da preferência de lei?

 Em tom de conclusão, do nosso ponto de vista, o subprincípio da preferência de lei, como componente do princípio da legalidade, não faz sentido, visto que a aplicação preferencial da lei não decorre exclusivamente da vinculação da Administração à lei, mas decorre sim da sua posição hierárquica superior em relação aos demais atos e que mostra ser transversal a todo o ordenamento jurídico. 

 Importa, contudo, não desconsiderar completamente a existência deste subprincípio. O mesmo assume relevância, como já referimos, no âmbito da pirâmide kelseniana e da hierarquia e ordem natural das fontes. No entanto, a sua recondução ao princípio da legalidade parece-nos ser algo ambiciosa e errónea em termos conceituais. 

 Concretizá-lo no âmbito da legalidade do direito administrativo, sendo este um ramo isolado do direito seria também uma imprecisão em termos de enquadramento do mesmo. O princípio da hierarquia das fontes é transversal a todos os ramos e áreas do direito, como tal, também a aplicação preferencial da lei se reconduz e aplica a essas mesmas áreas, sem ser da exclusividade de nenhuma.

 Cingir a aplicação preferencial da lei ao âmbito do Direito Administrativo é juridicamente impreciso, pois levada essa ideia ao extremo e a contrario sensu, a preferência de lei não se aplicaria aos demais ramos do direito. 

 4- Bibliografia: 

SOUSA, Marcelo Rebelo; Lições de Direito Administrativo; LEX; 

DIAS, Eduardo Figueiredo; Noções Fundamentais de Direito Administrativo; 3ª edição, Almedina;

OTERO, Paulo; Manual de Direito Administrativo Vol I; Almedina; 

HART, Herbert; The Concept of Law; Clarendon Law Series; 

KELSEN, Hans; Teoria Pura do Direito; 3ª edição, Arménio Amado – Editor, Sucessor – Coimbra, 1974;

Maria Inês Esteves- 71316

Subturma 11

27/11/2025