A Jurisdição Administrativa e a (des)vinculação das E.P.E'S

Contraposição entre: Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 28 de outubro de 2009 (proc. 484/09) e o Acórdão de 14 de julho de 2010.

Antes de estabelecer qualquer relação entre os acórdãos e os conteúdos programáticos da disciplina de direito administrativo I, é necessário identificar e descrever o tema jurídico que lhes serve de base.

O acórdão de 2009 versa sobre um processo cautelar interposto por duas empresas concorrentes, com o objetivo de suspender a eficácia de um contrato publico de prestação de serviços de transporte de doentes em ambulâncias, no âmbito de um concurso publico lançado pelo Hospital E.P.E., que havia sido atribuído, em parte, à Cruz Vermelha Portuguesa.

Já o acórdão de 2010 incide sobre um processo cautelar interposto por uma empresa concorrente pretendendo impugnar a validade de um contrato de aquisição de 18 carros para distribuição de refeições aos doentes, celebrado por um Hospital E.P.E., sendo o valor estimado deste contrato inferior ao limiar comunitário estabelecido para os contratos públicos de aquisição de bens, à data em vigor.

A escolha de contraposição entre estes acórdãos baseou-se no facto de estes partilharem a questão fundamental: O regime aplicável à jurisdição dos contratos celebrados por entidades EPE, atendendo a que os contratos são uma das 3 formas de atividade administrativa (ato administrativo, regulamentos e contratos), com base na distinção entre atos de gestão privada e gestão publica (relacionada com o conceito de relações jurídicas administrativas), antes da entrada em vigência do Código dos contratos públicos (CCP).

No primeiro acórdão referido o STA inicia a sua argumentação rejeitando a tese da Recorrente de que a natureza privada da Cruz Vermelha deveria afastar a jurisdição administrativa, realizando de seguida uma análise com o objetivo de saber se o hospital E.P.E integraria o conceito de “organismo de direito publico” atendendo a 3 requisitos evidenciados por CLAUDIA VIANA, e atualmente previstos no art 2º/4 da Diretiva 2014/24/UE:

Organismo criado para satisfazer especificamente necessidades de interesse geral com carácter não industrial ou comercial
Ser organismo dotado de personalidade jurídica
A atividade seja maioritariamente financiada pelo Estado, autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito publico; ou cuja gestão esteja sujeita a controlo por parte destes últimos; ou em cujos órgãos de administração, direção ou fiscalização mais de metade dos membros sejam designados pelo Estado, autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público

Os dois primeiros critérios são verificados na medida em que o art 1º/1 dos Estatutos dos Hospitais E.P.E define que estas são pessoas coletivas de direito publico de natureza empresarial dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, que tem por objeto principal a prestação de cuidados de saúde à população (art 2º/1 dos mesmos estatutos). Quanto ao último requisito, também se verifica por via do art 40º/2 destes mesmo estatutos.

Quanto à delimitação do tribunal materialmente competente para solucionar o litígio, o STA invocou o art 211º/1 da CRP demonstrando que a jurisdição dos tribunais judiciais se define por exclusão, pois “exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais”, assim como o art 212º/3 delimitando a jurisdição administrativa pelo objetivo de “dirimir os litígios emergentes de relações jurídicas administrativas e fiscais”. Compete, então, averiguar se no âmbito deste litígio estamos perante uma relação jurídico administrativa.

Quanto à definição de relações jurídico administrativas a doutrina diverge, já que é um conceito que pode ser definido com base em diversos sentidos. MARCELLO CAETANO define estas relações como o laço jurídico que se estabelece entre a Administração e os administrados, no exercício da função administrativa, e que tem por conteúdo direitos e deveres reciprocamente exigíveis – sentido objetivo. Por outro lado, MARIO AROSO DE ALMEIDA afirma serem relações originadas por atos administrativos, contratos administrativos ou por lei, que se caracteriza pela assimetria entre os sujeitos, com poderes de autoridade atribuídos à administração. Em sentido semelhante, VIEIRA DE ANDRADE refere que noção de relação jurídico administrativa deve abranger a generalidade das relações jurídicas externas ou intersubjetivas de carácter administrativo (estabelecidas entre particulares e entes administrativos ou entre sujeitos administrativos) – sentido material.

O critério material pressupõe, então, a existência de um regime de administração executiva, em que se define um domínio de atividade – função administrativa – e, neste contexto, um conjunto de relações onde a administração é dotada de poderes de autoridade para cumprimento das suas principais tarefas de realização do interesse publico.

O STA, com base na doutrina de VIERA DE ANDRADE, inclui no contencioso administrativo, por se considerarem relações jurídicas administrativas:

Relações jurídicas entre a administração e os particulares

Relações gerais de direito administrativo (entre organizações administrativas e os cidadãos)
Relações entre as organizações administrativas e os seus membros, utentes ou pessoas a elas ligadas
Relações entre entes que atuem em substituição de órgãos da administração e os particulares

Relações jurídicas administrativas

Relações entre entes públicos administrativos
Relações jurídicas entre entes administrativos e outros entes que atuem em substituição de órgãos da administração
Certas relações jurídicas entre órgãos de diferentes entes públicos

Quanto à qualificação jurídica do hospital E.P.E, o STA considerou ser uma pessoa coletiva de direito publico, criada por lei, desempenhando em substituição do Estado a tarefa de prestação de bem estar aos cidadãos (art 9º e 64º da CRP), integrando a administração indireta do Estado e estando sujeita ao poder de superintendência do ministro da saúde, assim como o poder de tutela por parte simultânea dos ministros de estado e das finanças e da saúde (da época); de natureza empresarial dotadas de autonomia administrativa, financeira e patrimonial. Posto isto, o ato de adjudicação de serviços de transportes de doentes em ambulância integra-se na função administrativa deste estabelecimento hospitalar, recaindo na relação entre as organizações administrativas e os cidadãos, referida por VIEIRA DE ANDRADE.

Cabe agora definir a função administrativa, tendo o STA recorrido a diversas doutrinas. MARCELO REBELO DE SOUSA define a função administrativa como o conjunto dos atos de execução de atos legislativos, traduzida na produção de bens e na prestação de serviços destinados a satisfazer necessidades coletivas que, por virtude de previa opção legislativa, se tenha entendido que incumbem ao poder político do estado. À semelhança apresenta-se ANDRÉ SALGADO DE MATOS e VASCO PEREIRA DA SILVA. Complementando, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA distingue entre função administrativa material e formal: na primeira a atividade é de natureza administrativa, independentemente do órgão que a exerça; já na segunda a atividade é exercida por órgãos administrativos. Ainda no âmbito desta distinção VIEIRA DE ANDRADE refere que resulta do contexto constitucional que o domínio considerado próprio dos tribunais administrativos abrange as relações jurídicas que correspondem ao exercício da função administrativa entendida em sentido material devendo ser incluídas no contencioso administrativo os litígios que resultam da relação entre organizações administrativas e os cidadãos.

Foi, assim, concluído pelo STA que, pelas razões elencadas, o caso referido inclui-se na jurisdição dos tribunais administrativos (estando assim sujeito a todos os princípios da administração). Decisão contrária, foi a do STA quanto ao caso abrangido pelo acórdão de 2010.

Antes da entrada em vigência do CCP, os contratos públicos eram definidos como os contratos em que pelo menos uma das partes era um organismo de direito publico. Não obstante, ainda que o hospital E.P.E seja, efetivamente, um organismo de direito publico, isto não seria suficiente para que o contrato de aquisição de automóveis fosse considerado um contrato publico, na medida em que, na altura, ainda estava em vigor o DL 233/2005 (atualmente revogado pelo CCP) que referia que “a aquisição de bens e serviços pelos hospitais E.P.E regem-se pelas normas do direito privado, sem prejuízo da aplicação do regime de direito comunitário relativo à contratação publica”.

A possibilidade de aplicação do regime comunitário de contratação publica a este contrato poderia advir do âmbito pessoal deste regime, assim como do âmbito objetivo, dando-se prevalência para o último. No primeiro caso, por via do DL 197/99, à data em vigor, este regime seria aplicável às aquisições de bens efetuadas por hospitais E.P.E para a satisfação das necessidades relacionadas com a sua atividade. Atendendo a que o contrato tinha como finalidade a distribuição de refeições para os doentes do hospital, então este abrange inequivocamente o âmbito pessoal do regime, sendo este apenas excluído por via do âmbito objetivo, já que o valor estimado do contrato era inferior ao limiar previsto no art 7º/b) da Diretiva nº2004/18/CE (atualmente revogada pela Diretiva 2014/24/UE). Posto isto, as relações decorrentes deste contrato seriam relações jurídico privadas e não relações jurídicas administrativas, pelo qual o caso se inclui na jurisdição judicial e não administrativa, sendo assim evidenciado os limites à jurisdição administrativa, em âmbito contratual, das E.P.E’S na época.

Atualidade - Código dos Contratos Públicos

Os acórdãos anteriormente analisados, entre os quais se procedeu a uma contraposição, foram decididos com base no regime de contratação pública vigente antes da entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos (CCP). Este regime assentava na distinção clássica entre contratos públicos e contratos privados, sendo que o critério de diferenciação, quando aplicado às entidades públicas empresariais (EPE), se centrava na existência ou inexistência de interesse público direto. Tal distinção permitia classificar o ato como de gestão privada — quando a Administração atuava em igualdade de condições com os particulares, sem prerrogativas, ainda que com finalidade pública — ou como de gestão pública — quando a atuação administrativa se fazia com poderes de autoridade, visando diretamente o interesse público.

Com a entrada em vigor do atual CCP, em 2008, esta distinção entre a natureza pública ou privada dos contratos deixou de ter relevância para efeitos de aplicação do regime. O artigo 1.º, n.º 1 do CCP estabelece que o código se aplica a todos os contratos cuja natureza seja administrativa. Relativamente a esta natureza administrativa, o Professor PEDRO COSTA GONÇALVES caracteriza os contratos públicos regulados pelo CCP como uma categoria funcional e normativa própria, distinta da conceção clássica de “contrato administrativo” (atualmente previstos no art 200º do CPA). Esta nova abordagem centra-se na entidade adjudicante e no objeto contratual, afastando-se da análise baseada na existência de cláusulas exorbitantes ou na gestão pública. Deste modo, apenas se encontram excluídos do âmbito de aplicação do CCP os contratos celebrados por entidades que não sejam adjudicantes (nos termos do artigo 2.º do CCP), bem como os contratos previstos nos artigos 4.º e 5.º, no que respeita à matéria da contratação.

No que diz respeito aos principais motivos que justificaram a eliminação da distinção referida, destaca-se, em primeiro lugar, a ambiguidade e instabilidade associadas aos critérios tradicionalmente utilizados para proceder à sua delimitação. Esta indefinição gerava insegurança jurídica, uma vez que, consoante o critério adotado — seja o objeto do contrato, a sua finalidade, a existência de cláusulas exorbitantes ou o estatuto das partes envolvidas — o mesmo contrato poderia ser qualificado de formas distintas. Acresce ainda a possibilidade de surgirem “zonas cinzentas” na aplicação prática dessa distinção. Adicionalmente, sublinha-se a necessidade de simplificar o regime, com vista a promover maior eficiência, transparência e coerência na atuação administrativa.

Posto isto, e analisando cada caso referido nos acórdãos à luz do CCP:

Acórdão de 2009 – a decisão seria semelhante na medida em que fora decido na época que o contrato de transporte de passageiros celebrado por um hospital E.P.E, seria regulada por direito publico e consequentemente estaria abrangida na jurisdição administrativa. Atualmente, sendo o hospital E.P.E um organismo de direito publico, é também, por via do art 2º/2/a) uma entidade adjudicante, e o contrato de transporte de passageiros em ambulância (prestação de serviço) não é previsto em qualquer âmbito de matéria de contratação excluída da aplicação do CCP. Assim sendo, ao contrato de transportes de passageiros celebrado por um hospital E.P.E, atualmente, aplicar-se-ia o regime geral previsto pelo CCP, pelo qual estaria incluído no âmbito dos “contratos administrativos”, estando assim, abrangido pela jurisdição administrativa.
Acórdão de 2010 – a decisão deste caso, à luz do regime atual, seria contrária, já que o hospital E.P.E é uma entidade adjudicante, nos termos acima referidos, e o contrato de aquisição de 18 carros com a finalidade de distribuição de refeições aos doentes não é previsto como âmbito excluído do CCP, com base nos art 4º e 5º (bem pelo contrário, atendendo ao art 5º/8 do CCP). Posto isto, também este contrato se incluiria no âmbito dos “contratos administrativo”, sendo abrangido pela jurisdição administrativa.

Consta ainda mencionar uma ligeira divergência presente na doutrina atual, quanto à integralidade da aplicação do regime do CCP às entidades EPE’S. Autores como o professor PEDRO COSTA GONÇALVES e MARIO AROSO DE ALMEIDA defendem a tese da aplicação integral do regime do CCP com base em 2 argumentos: As EPE’S ainda que tendo modelo empresarial exercem funções publicas essenciais e prevalentes pelo qual, sendo estas entidades previstas expressamente no CCP (art 2º/2) enquanto entidades adjudicantes, devem ser submetidas integralmente ao regime do CCP de forma a garantir o respeito pelos princípios administrativos (imparcialidade, transparência e legalidade essencialmente); adicionalmente a contratação realizada com fundos públicos exige a sujeição integral ao regime do CCP para garantir os mesmos princípios da administração referidos anteriormente.

Em contrapartida, autores como a professora ALEXANDRA LEITÃO defendem que a aplicação do CCP deve ser contextualizada e proporcional atendendo à dimensão empresarial e concorrencial das EPE’S, recorrendo-se de 2 argumentos: a própria dualidade funcional das EPE’S que leva a que estas atuem em mercados concorrenciais, pelo qual deveriam poder contratar com regras mais próximas às do direito privado; o facto do modelo empresarial das EPE’S, na pratica, exigir agilidade na contratação, especialmente em contextos urgentes ou técnicos, que a aplicação integral do CCP não permitira, podendo até afetar a eficiência e a capacidade de resposta destas entidades.

Conclusão

Em suma, a entrada em vigor do CCP representou uma transformação estrutural no regime da Administração Pública e na forma como esta procede à contratação. Tal mudança pôs termo à dualidade entre atos de gestão privada e atos de gestão pública para efeitos de aplicação do regime, sendo esta distinção uma herança de um dos traumas históricos da administração, conforme assinalado pelo professor VASCO PEREIRA DA SILVA - o célebre acórdão Blanco de 1873. A relevância da eliminação desta dualidade é evidenciada pela análise dos acórdãos anteriormente considerados e pela sua comparação com o regime atualmente em vigor. Ainda assim, a aplicação integral do CCP às EPE’S continua a ser objeto de debate doutrinário, em virtude da sua natureza híbrida.

Bibliografia e Webgrafia

Teoria Geral do Direito Administrativo, Mário Aroso de Almeida

O Problema do Contrato Administrativo, Mário Aroso de Almeida

Lições de Direito dos Contratos Públicos, Alexandra Leitão

Direito dos Contratos Públicos, Pedro Costa Gonçalves

Siglas

EPE’S – Entidades Públicas Empresariais

STA – Supremo Tribunal Administrativo

CCP – Código dos Contratos Públicos

Trabalho realizado por: Matilde Sousa Gualdino, Turma B, Subturma 11

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