A Juridicidade Administrativa e a Centralidade da Constituição na Atuação da Administação Pública

 A Juridicidade Administrativa e a Centralidade da Constituição na Atuação da Administração Pública

Regência: Prof. Vasco Pereira da Silva 

Assistente: Prof. Pedro Santos Azevedo 

Lara Pais Silva - Subturma 11

I. Introdução

A juridicidade administrativa e a centralidade da constituição na atuação da administração pública considera-se um tema fulcral na evolução do Direito Administrativo português, marcado por uma transição de um modelo tradicionalmente positivista para um sistema fortemente influenciado por valores e princípios constitucionais, especialmente após a Constituição da República Portuguesa de 1976.

A doutrina portuguesa, nomeadamente através de Diogo Freitas do Amaral, Paulo Otero e Vasco Pereira da Silva, evidencia essa mesma transformação, que se traduz na tensão entre a legalidade clássica e a juridicidade constitucional e, simultaneamente, na crise do positivismo legalista e na ascensão dos princípios como bases da ação administrativa.

1. Apresentação da tensão entre legalidade clássica e juridicidade constitucional

O Direito Administrativo tradicional, influenciado intrinsecamente pela Revolução Francesa e pelo modelo do Estado Liberal, baseava-se numa legalidade clássica.

Nesta concepção, a legalidade funcionava como um limite negativo à ação administrativa, o que significava que a administração só poderia fazer aquilo que a lei permitia, ou, mais especificamente, o que não era proibido.

Contudo, a emergência do Estado de Direito Democrático, consagrado pela Constituição de 1976, alterou este paradigma. A nova visão da juridicidade administrativa implica que a administração está subordinada não apenas à lei, mas sim à totalidade do ordenamento jurídico, incluindo a Constituição e os seus princípios.

Paulo Otero refere que o princípio da legalidade (consagrado no artigo nº.266 nº.2 da CRP) exige a subordinação dos órgãos e agentes administrativos à Constituição e à lei. O Direito Administrativo encontra, nesta nova perspetiva, o seu fundamento na Constituição, que é equiparado à legalidade.

Vasco Pereira da Silva refuta este entendimento, afirmando que a administração pública, na sua atuação, deve respeitar a Constituição, estando sempre subordinada à lei e ao Direito. A adoção da juridicidade administrativa implica, assim, um quadro que supera a mera subordinação formal à lei.

2. A crise do positivismo legalista e a ascensão dos princípios 

A evolução para a juridicidade constitucional está inteiramente ligada à crise do positivismo legalista, que defendia a lei como a única fonte de juridicidade administrativa, e, a partir daí, a doutrina reconhece que a lei perdeu o seu caráter e já não constitui o único fundamento da ação administrativa

No contexto de crise, os princípios jurídicos assumem uma importância crescente e centrada. Estes, muitos deles com valor constitucional, como a proporcionalidade e a imparcialidade, passam a ser o fundamento e limite da atuação da administração.

Diogo Freitas do Amaral salientou a importância de abordar os princípios constitucionais, colocando-os como bases fundamentais da atuação administrativa, como o princípio da prossecução do interesse público e o princípio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares. Este último princípio visa garantir que as atuações administrativas respeitam os interesses e os direitos dos particulares e garante a verificação do respeito pelo princípio da legalidade.

Paulo Otero argumenta que estes princípios são as verdadeiras bases legais da atividade administrativa e que a sua consagração constitucional dota os mesmos de um valor superior. Enfatiza que o Direito Administrativo deve ser reestruturado à luz do princípio da constitucionalidade e, além disso, a consagração do princípio da boa fé (artigo nº.266 nº.2 da CRP e artigo nº.10 do CPA) e da proporcionalidade (artigo nº.266 nº.2 da CRP e artigo nº.7 do CPA) são cruciais.

A administração está diretamente vinculada a normas constitucionais e, a partir deste preceito, a juridicidade administrativa não se restringe à aplicação da lei ordinária, mas exige assim a conformidade da ação administrativa com toda a legalidade constitucionalmente formada.

A passagem da legalidade clássica para a juridicidade constitucional representa o reconhecimento de que a administração está juridicamente vinculada e submetida a um controlo mais rigoroso por parte dos tribunais administrativos, onde é necessária a conformidade com princípios constitucionais, o que garante um maior nível de proteção dos direitos e interesses dos cidadãos.

II. A evolução da legalidade para a juridicidade

A transformação da juridicidade administrativa é marcada pela transição da clássica legalidade estrita para o conceito mais abrangente de juridicidade, impulsionada pela crise do positivismo legalista e na constitucionalização do Direito Administrativo.

1. Legalidade estrita no modelo tradicional

No modelo tradicional, como antes mencionado, a administração pública estava sujeita a uma concepção de legalidade estrita.

Diogo Freitas do Amaral aponta que a legalidade funcionava como um limite negativo à ação administrativa, o que significava que a administração só podia praticar atos que a lei permitisse, ou que não eram proibidos, ou seja, a legalidade estrita visava proteger os direitos privados e os interesses alheios.

Este entendimento da legalidade, conforme notado por Paulo Otero, assentava na ideia de que a lei era o único fundamento da ação administrativa. No regime tradicional, o ato administrativo era visto como decorrente da fiscalização judicial das atividades administrativas pelos tribunais.

2. Insuficiências funcionais e dogmáticas do modelo clássico

O modelo de legalidade estrita e positivismo legalista entraram em crise no século XX, uma vez que se tornaram dogmática e funcionalmente insuficientes para lidar com a complexidade do Estado Moderno.

As insuficiências do modelo clássico são diversas e refletem a perda de caráter da lei:

- Insuficiência Funcional: a realidade social e económica complexa, no contexto do Estado Social, exigia uma administração ativa, dado que a lei ordinária era incapaz de regular por si só toda a atividade administrativa.

- Insuficiência Dogmática: a legalidade tradicional não conseguia garantir a plena tutela dos direitos fundamentais, dado que a administração precisava de poderes não apenas para impor, mas também para conceder vantagens, e o modelo da legalidade estrita não dava resposta a essa dualidade.

- Desvalorização da Lei: a lei perdeu o seu primado absoluto e, dado que o direito administrativo não se restringe à lei, não deixa de dever conformar-se com os seus valores e com a Constituição.

Esta crise implicou o abandono da ideia de que a administração detinha liberdade para atuar na ausência de lei, desde que não a violasse. Tornou-se evidente que a mera subordinação formal à lei era obsoleta e que era necessário adotar um conceito de relação jurídica administrativa.

3. Constitucionalização do Direito Administrativo

A superação destas insuficiências deu-se através da constitucionalização do Direito Administrativo, que levou a Constituição a um verdadeiro fundamento da atuação administrativa.

Com a Constituição de 1976, o ordenamento jurídico português integrou normas de direito constitucional, tornando a administração pública diretamente vinculada à Constituição.

Paulo Otero afirma que a Constituição é a fonte primária do Direito Administrativo e que o princípio da legalidade (artigo nº.266 nº.2 da CRP e artigo nº.3 do CPA) exige a subordinação dos órgãos e agentes administrativos à Constituição e à lei. 

Esta constitucionalização levou à aceitação do conceito de Juridicidade Administrativa, que, conforme sublinha Diogo Freitas do Amaral, traduz a subordinação da administração à totalidade da legalidade, o que inclui: a Constituição, a Lei e os Princípios Gerais do Direito Administrativo.

A constitucionalização garantiu a centralidade da administração na prossecução do interesse público e assegurou o respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares.

O controlo da legalidade passou a ser essencial, de modo a que os atos que violem a lei ou o direito podem ser anulados pelos tribunais administrativos.

A evolução da legalidade para a juridicidade representa, assim, o reconhecimento de que a administração está submetida a um conjunto complexo de regras e princípios que ultrapassem a permissão legal, sendo a Constituição a raiz deste paradigma.

III. A Constituição como fonte primária da vinculação administrativa

A Constituição de 1976 estabeleceu a mesma como o verdadeiro fundamento do Direito Administrativo e esta perspetiva supera a visão clássica que considerava a lei ordinária como a única fonte da administração.

Paulo Otero refere que o Direito Administrativo deve ser reestruturado sob o princípio da constitucionalidade, ou seja, o princípio da legalidade exige a subordinação dos órgãos e agentes administrativos à Constituição e à lei, como referido anteriormente, logo, a administração está diretamente vinculada à Constituição.

Diogo Freitas do Amaral veta esta leitura ao referir que o princípio da legalidade subordina a administração a obedecer à lei e respeitar os direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, logo, o controlo da legalidade passou a ser essencial, permitindo a anulação de atos que violem a lei ou o direito.

Para Vasco Pereira da Silva, a administração está subordinada à lei e ao direito, o que implica que a sua atuação deve estar de acordo com os valores constitucionais, adotando o conceito de relação jurídica administrativa.

1. Subordinação da administração ao direito constitucional

A constitucionalização implicou que o Direito Administrativo deixou de se cingir à mera lei ordinária, integrando um conjunto de princípios e normas constitucionais com força vinculativa superior que regulam a atividade administrativa, ou seja, a administração já não pode atuar sob ampla liberdade, devendo obedecer à lei e ao direito.

No âmbito desta subordinação, Paulo Otero destaca a importância da garantia constitucional do controlo jurisdicional da legalidade administrativa. O Estado de Direito exige que a administração esteja submetida ao controlo judicial, sendo que a violação das normas constitucionais pode levar à inconstitucionalidade dos atos.

2. Os princípios estruturantes da Juridicidade

a vinculação administrativa é efetuada através da observância de princípios gerais do Direito Administrativo que, quando constitucionalmente consagrados, são os limites e o fundamento da ação da administração.

- Princípio da Proporcionalidade: exige que a administração utilize apenas os meios que sejam adequados e necessários para a prossecução do interesse público.

Diogo Freitas do Amaral inclui a proporcionalidade entre os princípios fundamentais da atividade administrativa e o controlo deste princípio incide sobre os critérios de equilíbrio e necessidade.

Paulo Otero classifica a proporcionalidade como um princípio constitucional, sendo o critério que permite o equilíbrio entre custos e benefícios. A sua observância garante que as medidas administrativas sejam as menos prejudiciais.

- Princípio da Igualdade (artigo nº.6 do CPA): determina que a administração pública não pode privilegiar, beneficiar, prejudicar ou privar de qualquer direito um cidadão em razão de ascendência, sexo, raça, língua, religião, convicções políticas, situação económica e condição social.

Paulo Otero inclui a igualdade no conjunto de princípios de valor constitucional e distingue entre a igualdade formal e a igualdade real.

Freitas do Amaral indica que o princípio da igualdade obriga a administração a não discriminar os administrados.

- Dever da Boa Administração (artigo nº.5 do CPA): é a obrigação da administração pública adotar a solução mais eficiente possível.

Para Freitas do Amaral, este dever envolve a obrigação de prosseguir o interesse público e de adotar soluções concretas que sejam eficientes.

- Princípio da Boa Fé (artigo nº.10 do CPA): é uma conduta ética e normativa da atuação administrativa.

Freitas do Amaral afirma que o princípio da boa fé implica a tutela da confiança e assegura a conformidade material dos atos com o ordenamento jurídico, dado que a administração está obrigada a agir de boa fé nas suas relações com os particulares.

- Segurança Jurídica: embora não esteja explicitamente indicada no artigo nº.266 nº.2 da CRP, está ligada à vertente material do princípio da boa fé, conforme sublinhado por Freitas do Amaral.

O princípio da proteção da confiança é essencial para garantir a credibilidade das instituições públicas e do estado democrático.

IV. Implicações práticas

A juridicidade administrativa moderna, marcada pela centralidade da Constituição, gerou profundas implicações práticas na atuação da administração pública portuguesa, alterando o seu relacionamento com os particulares e reformulando os mecanismos de controlo.

1. Expansão do controlo jurisdicional

A subordinação da administração à Constituição e ao direito implicou uma alteração no sistema de fiscalização dos atos públicos, resultando assim numa expansão do controlo jurisdicional.

No âmbito do estado de direito democrático, a função administrativa está sujeita ao controlo judicial dos seus atos e Diogo Freitas do Amaral destaca que o controlo da legalidade é essencial, permitindo que os atos que violam a lei ou o direito possam ser anulados pelos tribunais administrativos.

Paulo Otero salienta que o controlo jurisdicional da administração passou a ser exercido pelos tribunais administrativos, os quais garantem a legalidade. O controlo abrange, assim, aspetos da atividade administrativa que antes se situavam fora do alcance dos tribunais.

2. Releitura da discricionariedade

Uma das consequências mais relevantes da centralidade constitucional foi a releitura do poder discricionário da administração.

A discricionariedade deixou de ser entendida como um poder arbitrário e passou a ser encarada como um poder regulamentado, jurídico e condicionado pela lei.

Freitas do Amaral aborda a discricionariedade como uma das formas típicas pelas quais a lei modela a atividade da administração pública, contudo, o exercício de poderes discricionários, quando em confronte com os princípios da proporcionalidade e da imparcialidade, é suscetível de controlo de legalidade pelos tribunais administrativos, porque o seu uso ilegal ou excessivo constitui um vício.

Paulo Otero refere que a expansão do controlo jurisdicional, ao longo do tempo, levou à diminuição da discricionariedade administrativa.

A doutrina distingue a chamada discricionariedade imprópria, que é passível de controlo jurisdicional, especialmente quando se verifica a violação dos princípios constitucionais.

A administração, mesmo no exercício de poder discricionário, está sujeita a um controlo de legalidade e do mérito.

3. Crescente densificação de princípios no quotidiano administrativo

A constitucionalização do Direito Administrativo trouxe consigo a ascensão dos princípios gerais do direito a um nível de normas vinculativas. Estes princípios transformaram-se em critérios de atuação diária, resultando numa densificação do direito no quotidiano administrativo.

Os princípios como a proporcionalidade, a igualdade, a justiça, a imparcialidade e a boa fé funcionam como limites e fundamentos da ação administrativa.

Freitas do Amaral e Paulo Otero destacam que a consagração destes princípios exige que a administração atue de forma vinculada.

O princípio da boa fé obriga a administração a obedecer à boa fé nas suas relações com os particulares, implicando a tutela da confiança dos cidadãos, enquanto o dever de boa administração exige que a mesma adote uma solução eficiente, prosseguindo o interesse público.

A densificação dos princípios significa que a administração é obrigada a justificar as suas decisões com base em critérios objetivos e racionais, mesmo quando atua no que seriam zonas de discricionariedade técnica. Esta densificação impede que a administração possa recorrer à aplicação de normas inconstitucionais nas suas atuações.

Esta mudança implica que a mesma deve integrar estes valores jurídicos de ordem superior em todas as suas decisões, desde a instrução do procedimento até à execução do ato.

V. Síntese crítica

Como observado anteriormente, a juridicidade administrativa, enquadrada pela centralidade da Constituição, representa um tema crucial no desenvolvimento do Direito Administrativo português, conforme presente nas doutrinas de Diogo Freitas do Amaral e Paulo Otero.

Esta evolução, que substituiu a legalidade estrita pela subordinação à Constituição, à Lei e aos Princípios, tem vastas implicações práticas, institucionais e sociais.

1. A juridicidade fortalece ou dificulta a ação administrativa?

De acordo com a doutrina, a juridicidade fortalece fundamentalmente a ação administrativa em termos de legitimidade e qualidade, embora possa dificultá-la em termos de velocidade e burocracia.

Em termos de fortalecimento, o enquadramento constitucional e a subordinação ao direito conferem à administração a legitimidade necessária para agir no Estado de Direito Democrático.

Paulo Otero sublinha que a o Direito Administrativo deve ser reestruturado sob o preceito do princípio da constitucionalidade.

A ascensão dos princípios estruturantes, como a proporcionalidade e a boa administração, faz com que a juridicidade passe a atuar não só como um limite, mas também como um critério de orientação positiva.

O dever de boa administração exige que a administração adote a solução mais eficiente possível, prosseguindo o interesse público de forma mais eficaz. 

Por outro lado, em termos de dificuldade, a principal é a transição de um modelo de liberdade de atuação para um modelo de vinculação total ao Direito.

Isto implica que o exercício do poder administrativo, mesmo o poder discricionário, é controlado e condicionado pelos princípios constitucionais.

Este controlo mais apertado requer que os órgãos administrativos ajam com maior rigor técnico-jurídico e observem formalidades, o que torna o processo de decisão mais complexo.

Podemos concluir que a juridicidade eleva a qualidade da ação administrativa, mas aumenta o seu custo de conformidade. 

2. Quais os riscos de uma juridicidade excessiva?

Os riscos de uma juridicidade excessiva podem ser retirados da tensão entre a subordinação ao direito e a necessidade de eficiência na prossecução do interesse público:

- Burocracia excessiva: um excesso de formalidades ou um rigor procedimental exagerado (tratado por Freitas do Amaral como formalidades não essenciais que a lei pode dispensar) pode levar à imobilidade da administração, levando a que o procedimento se converta num fim em si mesmo, levando à um desvirtuamento da prossecução do interesse público.

- Risco de desvio do foco: a constitucionalização, ao expandir controlos, obriga a administração a justificar os seus custos e vantagens, logo, um risco decorrente é que o excesso de controlo se concentre excessivamente no formalismo, em detrimento da procura pela solução mais eficiente exigida pelo dever de boa administração.

- Administração defensiva: a expansão do controlo jurisdicional e a consequente discricionariedade imprópria podem levar a administração a adotar uma postura defensiva, evitando assumir riscos.

3. Quais os benefícios para os cidadãos?

O principal objetivo da transição para a juridicidade administrativa é a melhoria da posição jurídica do cidadão face ao Estado.

Os benefícios para os cidadãos são diretos no reforço do Estado de Direito:

- Proteção de direitos e interesses: o princípio fundamental do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares garante que a administração não pode sacrificar direitos privados ao prosseguir o interesse público.

- Maior controlo e anulação da arbitrariedade: a subordinação da administração à totalidade do direito, e não apenas à lei, permite que os tribunais controlem a violação de princípios constitucionais, dado que o controlo jurisdicional atual permite a anulação de atos administrativos por ilegalidade ou inconstitucionalidade.

- Garantia de imparcialidade e justiça: o princípio da imparcialidade proíbe que os órgãos administrativos intervenham em procedimentos em que tenham interesse, e o princípio da proporcionalidade assegura que as medidas administrativas são as menos gravosas para o particular, logo, a boa fé e a tutela de confiança garantem que o cidadão não seja surpreendido por atuações contraditórias da administração.

- Direitos de participação e defesa: o cidadão adquiriu o direito à audiência prévia, o direito de acesso à informação e o dever de fundamentação das decisões administrativas. Estes direitos são garantias essenciais de defesa, permitindo aos particulares participar na formação das decisões que os afetem.

VI. Conclusão final

A juridicidade administrativa moderna, sustentada pela Constituição da República Portuguesa de 1976, constitui o eixo central da transformação do Direito Administrativo em Portugal, conforme amplamente analisado pelas doutrinas de Diogo Freitas do Amaral e Paulo Otero.

Esta evolução representa a passagem definitiva de um modelo de legalidade estrita - em que a administração se limitava a obedecer à lei como um limite negativo e a lei era vista como o único fundamento da ação - para o conceito mais vasto de juridicidade, que submete a administração à totalidade do ordenamento jurídico, sendo a Constituição a sua fonte primária.

A crise do positivismo legalista e a ascensão dos princípios como verdadeiras normas jurídicas estruturantes foram o impulsionador desta constitucionalização.

A juridicidade administrativa substancia a plena integração da administração pública no Estado de Direito Democrático, onde a Constituição atua como a principal fonte que define a finalidade da atuação pública - a prossecução do interesse público - e, simultaneamente, o rigor e os limites para garantir a defesa dos direitos fundamentais dos particulares.

As visões doutrinárias consagram, assim, um Direito Administrativo renovado, mais justo e mais denso.

VII. Bibliografia 

FREITAS DO AMARAL, Diogo. Curso de Direito Administrativo, Vol. I e II. Almedina, 2015 

OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública. Almedina, 2017

OTERO, Paulo. Manual de Direito Administrativo. Almedina, 2016

PEREIRA DA SILVA, Vasco. Em Busca do Acto Administrativo Perdido. Almedina, 2016

PEREIRA DA SILVA, Vasco. O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise - Ensaio sobre as Ações no Novo Processo Administrativo. Almedina, 2016