Natureza jurídicas das universidades públicas

A insuficiência da distinção entre gestão pública e gestão privada: análise doutrinária, constitucional e legislativa 

1. Introdução ao tema

Ao longo da história, a atividade da Administração Pública manifestou-se através de múltiplos modos de atuação. Como explica o professor Vasco Pereira da Silva, o modelo liberal do século XVIII construiu a Administração como um poder distinto do judicial, fundado em prerrogativas próprias, ou seja, em poderes jurídicos especiais que só a Administração Pública pode exercer, e numa lógica dualista que separava simplesmente a atuação pública da atuação privada.

É aqui que surge, então, a distinção, por parte da doutrina, entre as duas formas fundamentais da atividade da Administração Pública: a gestão pública, quando a Administração atuava revestida de poderes de autoridade; e a gestão privada, quando atuava como um particular no mercado. Esta diferenciação marcou profundamente a doutrina e a jurisprudência, durante décadas: afinal, a distinção é útil ou gera insegurança?

O grande problema incide no facto desta distinção, apesar de teoricamente apelativa para a doutrina, ainda não ser capaz de oferecer critérios objetivos para determinar o regime jurídico aplicável e, sobretudo, o tribunal competente para a resolução de litígios. Este facto gerou, segundo o professor, uma “psicopatologia” do contencioso administrativo, que consiste no conjunto de litígios submetidos à apreciação dos tribunais administrativos, resultantes da atuação da Administração Pública. Os “sintomas” são as oscilações jurídicas, as decisões contraditórias: esta falha levou a uma insegurança jurídica e, por vezes, a descrições de manifesta irracionalidade. Dito isto, é dado como exemplo na doutrina, para demonstrar os efeitos desta “patologia”: o caso paradigmático do atropelamento por um motorista do Estado, no qual o regime variava consoante o Primeiro-ministro estivesse ou não dentro do veículo no momento do acidente, mostrando que esta distinção podia depender de fatores puramente acidentais. Conclui-se, assim, que esta distinção é incapaz de assegurar racionalidade decisória e estabilidade jurídica. 

Partindo deste debate doutrinário e desta problemática jurídica, este trabalho tem como objetivo apresentar a origem e o contexto histórico da distinção; expor as perspectivas doutrinárias clássicas e contemporâneas; e analisar criticamente a sua atual relevância à luz do direito administrativo português.

2. Origem histórica e doutrinária

A distinção entre gestão pública e gestão privada surgiu na célebre sentença Blanco de 1873, do Tribunal de Conflitos francês, em que uma criança, Agnes Blanco, foi ferida por um veículo pertencente à fábrica de tabacos do Estado e a questão central era se seriam os tribunais judiciais a julgar o litígio ou os tribunais administrativos, por se tratar de um veículo do Estado. O tribunal estabeleceu que os litígios resultantes de danos causados por serviços públicos deveriam ser julgados por tribunais administrativos, inaugurando a ideia de um regime jurídico especial para a Administração, baseado nas suas prerrogativas públicas. 

A partir desta decisão, que constituiu um ponto de viragem, autores como Otto Mayer e Maurice Hauriou desenvolveram uma teoria dualista, defendendo que a Administração desempenha funções como titular de poderes públicos e também como um sujeito equiparado a um particular. Em Portugal, esta perspetiva foi adotada pela doutrina clássica, em especial pelo professor Marcello Caetano, que determinou que a diferença não reside na mera forma do ato, mas no facto de que, na gestão pública, a Administração prossegue interesses coletivos com base em prerrogativas públicas, realizando atos definitivos (decisões que resolvem um assunto e constituem a vontade da Administração) e executórios (atos que a Administração pode executar diretamente, sem recorrer ao tribunal), mediante autoridade própria.  O professor torna claro que, segundo a sua doutrina, a gestão pública caracteriza-se pelo exercício de poderes públicos, enquanto na gestão privada, a Administração atua, segundo as normas de direito comum. Segundo esta doutrina, é a partir do critério dos fins públicos e das prerrogativas de autoridade que se delimita o campo da gestão pública, reforçando a ideia de que esta se distingue pela prossecução do interesse coletivo e pela utilização de meios jurídicos próprios do Direito Administrativo. Foi desta forma que esta distinção clássica foi acolhida pela doutrina portuguesa. 

O professor Diogo Freitas do Amaral também trata esta distinção ao apresentar a doutrina clássica do Direito Administrativo, explicando como se compreendeu que a Administração podia atuar quer no exercício de poderes públicos, sujeito a um regime de direito administrativo, quer em posições equiparáveis às de um particular, regidas pelo direito privado. Através do seu estudo, o professor afirma que esta diferenciação foi justificada pela doutrina tradicional com base em critérios como a natureza do interesse prosseguido, o exercício de prerrogativas públicas e o tipo de atividade desenvolvida, assumindo que certos poderes, como a imperatividade, a executoriedade e a unilateralidade só podem existir no âmbito da gestão pública. Entendia-se também que a Administração, quando agia como particular, devia submeter-se ao mesmo regime jurídico dos demais sujeitos privados, fazendo com que o Direito Administrativo fosse reservado apenas para as situações em que estavam presentes poderes públicos e finalidades próprias da autoridade administrativa.

2.2. A “esquizofrenia” do sistema português 

Apesar de haver autores a defender a distinção gestão pública-gestão privada, esta revelou-se, desde cedo, problemática na prática. Segundo o professor Vasco Pereira da Silva, o Direito Administrativo português desenvolveu uma tradição marcada por incoerências e “traumas históricos”, na apreciação judicial dos atos administrativos, devido à dificuldade em estabelecer fronteiras materiais sólidas entre os atos praticados enquanto poder público e atos em que a Administração atuava como um particular.

O professor Vasco Pereira da Silva caracteriza a distinção como uma “esquizofrenia administrativa”, pelo seu caráter arbitrário. Isto porque este dualismo levou a formação de categorias artificiais, ou seja, categorias criadas pela doutrina, que não correspondem à realidade prática, e critérios formalistas, ou seja, critérios que se baseiam apenas na forma externa do ato, e não na sua substância, que geraram decisões jurisprudenciais baseadas em fatores acidentais, como o exemplo do motorista do primeiro-ministro, já referido. Esta instabilidade dogmática levou a que o contencioso administrativo português se tornasse particularmente vulnerável a decisões arbitrárias, gerando mais confusão do que solução, daí este critério ser visto como uma “esquizofrenia”, algo que perde contato com a realidade e não permite analisá-la de forma nítida.

Na vertente constitucional, os professores Jorge Miranda e Rui Medeiros sublinham que o direito à tutela jurisdicional efetiva (o direito que cada cidadão tem de recorrer aos tribunais, obter uma decisão e ver os seus direitos protegidos) constitui uma garantia estrutural dos administrados, ou seja, os tribunais devem ser sempre acessíveis, proibindo que o legislador ou a jurisprudência criem obstáculos artificiais e injustificadas  ao acesso à justiça. Através do comentário ao artigo 268º da Constituição, os professores evidenciam que a Constituição assegura a possibilidade de impugnar atos administrativos, como também, o reconhecimento dos direitos ou interesses legalmente protegidos, a efetivação de atos devidos e a adoção de providências cautelares (artigo 268º/4). A partir disto, os professores alertam que qualquer construção dogmática que comprometa este acesso, como as distinções “excessivamente formalistas” ou critérios que levem a soluções contraditórias quanto à competência dos tribunais, viola a exigência constitucional de proteção jurisdicional efetiva. Daqui, conclui-se que esta distinção clássica que discutimos, como cria incerteza na defesa dos direitos dos particulares, torna-se incompatível com o artigo 268º.

A crítica à insuficiência da distinção ganhou também força com a percepção doutrinária de que categorias excessivamente formais geram insegurança jurídica. Na mesma linha, embora não aborde especificamente a dicotomia desta discussão doutrinária, o professor Paulo Otero realça, na sua análise ao princípio da legalidade, que o Direito Administrativo contemporâneo exige critérios materiais, densos e coerentes, capazes de garantir previsibilidade e racionalidade na atuação administrativa. Este facto reforça a ideia de que classificações vagas, como esta, são insuficientes para garantir segurança jurídica. 

As divergências doutrinárias 

1. Visão clássica: distinção necessária

Para a doutrina clássica, a distinção entre gestão pública e gestão privada era crucial para compreender a pluralidade da atuação administrativa. Nesta perspetiva: a Administração estava sujeita ao Direito Administrativo quando atuava com prerrogativas públicas, exercendo autoridade; já quando agia como um particular, no domínio do comércio ou mediante contratos privados, estaria sujeita ao Direito Privado.

O professor Freitas do Amaral desenvolveu esta distinção, destacando os critérios tradicionais: o fim público, o caráter da atividade e a presença de poderes de autoridade, como já foi mencionado, na contextualização histórica.

O professor Marcello Caetano acreditava que, apesar da doutrina contemporânea criticar algumas categorias tradicionais, continua a ser essencial preservar uma distinção que permita identificar quando a Administração atua como titular de poderes públicos, praticando atos definitivos e executórios na prossecução de interesses coletivos. Dito isto, a classificação proposta pelo professor visa assegurar a especialidade e autonomia do Direito administrativo, garantindo que os atos praticados no exercício de autoridade sejam submetidos a um regime diferenciado que reflita a natureza da função administrativa.

2. Críticas modernas

Com a evolução do Estado de Direito democrático, esta distinção começou a ser alvo de fortes críticas.

Por um lado, o professor Vasco Pereira da Silva fundamenta que a separação é conceptualmente insustentável, visto que se baseia em critérios casuísticos e subjetivos, como o “estatuto” do agente ou a posição institucional da Administração (o organismo, o cargo ou a natureza formal da entidade), e não na verdadeira natureza jurídica do ato ou do regime aplicável.

Esta crítica ao dualismo entre gestão pública e gestão privada advém de uma tendência contemporânea de reforço da unidade do Direito Administrativo, tal como defendido pelo professor Vasco Pereira da Silva, que considera a distinção uma “esquizofrenia” conceptual, incapaz de assegurar coerência e segurança jurídica, e que compromete a coerência do sistema jurídico, permanecendo “refém” de critérios formais historicamente superados.

Por outro lado, o professor Marcelo Rebelo de Sousa expressou que a legislação portuguesa, sobretudo após a Lei de Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado (Lei 67/2007), falhou ao tentar clarificar esta distinção, por recorrer a conceitos vagos como “prerrogativas de direito público”, que carecem de densidade normativa. Ao analisar a evolução do Direito Administrativo, o professor revela que muitos dos critérios utilizados para distinguir entre atuação pública e privada tornaram-se “fracos” e pouco relevantes para a determinação da verdadeira natureza da atividade administrativa. Para o professor, o problema é que o facto da Administração Pública prosseguir o interesse público em nome do Estado não significa que a utilização de dadas prerrogativas seja suficiente para qualificar juridicamente um ato, isto porque, o interesse público pode estar igualmente presente em relações entre particulares e em contextos regulados por direito privado. Assim, ao continuar a utilizar categorias vagas, o legislador recorre a conceitos que já não encontram apoio dogmático e que não respondem à complexidade das formas contemporâneas de atuação administrativa.

Avaliação crítica e solução 

1. Análise crítica

À luz da Constituição de 1976, a distinção entre gestão pública e gestão privada revela-se profundamente problemática.

Em primeiro lugar, esta distinção compromete a segurança jurídica, princípio estruturante do Estado de Direito democrático, consagrado no artigo 2º da Constituição, ao permitir que a determinação do tribunal competente dependa de classificações voláteis e frequentemente arbitrárias. Como evidenciam os professores Gomes Canotilho e Vital Moreira, a Constituição exige que a Administração atue segundo padrões de previsibilidade e controlo jurídico, o que é incompatível com classificações casuísticas que determinem, de forma volátil, qual o tribunal competente.

Em segundo lugar, esta ameaça o direito à tutela jurisdicional efectiva, postulado no artigo 268º/4, como defendem os professores Jorge Miranda e Rui Medeiros, reforçando que este artigo impede que “barreiras artificiais” limitem o acesso aos tribunais ou tornem incerta a determinação do regime aplicável. Também os professores Gomes Canotilho e Vital Moreira determinam que o sistema constitucional não pode tolerar distinções cujo efeito seja criar obstáculos ao controlo jurisdicional da Administração.

Deste modo, de uma perspectiva constitucional, a distinção mostra-se incompatível com os princípios fundamentais do Estado de Direito democrático, ao gerar desigualdades injustificadas na proteção jurídica dos cidadãos.

Outro ponto no qual devemos tocar é o da insuficiência da reforma de 2007, que é uma crítica consensual na doutrina atual. A lei 67/2007, que procurou reformular o regime de responsabilidade civil extracontratual da Administração, apresentou também a tentativa de clarificar o critério para distinguir quando é que as entidades privadas devem ser tratadas como públicas, mas não foi bem-sucedida. A referência vaga ao conceito das “prerrogativas de direito público”, previsto no artigo 1º/5, como critério delimitador, sem proceder à sua densificação normativa, não resolveu o problema estrutural e manteve os mesmos vícios, apontados pela doutrina. Isto porque a caracterização das prerrogativas continua dependente da interpretação casuística e de critérios materiais pouco definidos.

Como refere o professor Marcelo Rebelo de Sousa, a distinção entre gestão pública e gestão privada assenta em critérios formalistas e historicamente ultrapassados para a compreensão do regime jurídico da atividade administrativa. O professor evidencia que esta diferenciação se baseia na ideia de que a Administração atua ou com estatuto privilegiado de autoridade ou como particular sujeito ao Direito privado, contudo, tal ideia já não se adequa à realidade atual, marcada por várias zonas de interseção entre interesse público e interesses privados. Esta distinção constitui, assim, uma rigidez conceptual que gera insegurança jurídica e impede uma aplicação coerente do Direito Administrativo, isto porque a determinação do regime aplicável exige uma análise material da função desempenhada e não a aplicação de uma distinção clássica que a doutrina moderna considera insuficiente. 

Embora o legislador tenha procurado clarificar esta matéria em reformas posteriores, a doutrina tem sublinhado que o problema é estrutural e não legislativo.

Podemos também invocar a análise crítica da professora Carla Amado Gomes à Lei 67/2007, no âmbito da responsabilidade civil extracontratual do Estado. A professora sublinha que a opção de utilizar o conceito de “prerrogativas de direito público” como critério delimitador entre responsabilidade pública e responsabilidade privada é insuficiente e pouco esclarecedora, porque se trata de uma noção indeterminada, cuja concretização depende de apreciações casuísticas. Em vez de clarificar de forma objetiva quando a Administração atua revestida de poderes de autoridade e quando intervém num plano próximo ao dos particulares, esta solução legislativa acaba por manter zonas de incerteza e não resolve o problema estrutural da falta de critérios materiais seguros para distinguir os dois tipos de atuação administrativa, perpetuando a arbitrariedade e insegurança jurídica nesta matéria. 

Além disso, a doutrina tem reforçado a ideia de que a reforma de 2007 não acompanhou a tendência contemporânea de aproximação e unificação dos regimes de responsabilidade pública. A professora Maria João Estorninho destaca esta evolução, mostrando que, ao longo das últimas décadas, tem-se verificado uma convergência progressiva entre os regimes de responsabilidade do Estado e dos particulares, especialmente na tutela dos direitos dos cidadãos e na exigência de critérios materiais mais claros. A professora salienta que esta aproximação resulta das exigências do Estado de Direito democrático e da influência do Direito europeu, que valorizam soluções coerentes. Neste sentido, a distinção rígida entre responsabilidade administrativa e responsabilidade privada, como a prevista na Lei n.º60/2007, revela-se cada vez menos alinhada com esta tendência. 

2. Solução atual 

A doutrina administrativa contemporânea tem vindo a superar a tradicional dicotomia entre gestão pública e gestão privada, defendendo a adoção de um critério material-funcional, centrado na natureza da função prosseguida e nos princípios estruturantes do Direito Administrativo. Tal orientação é particularmente desenvolvida pelo professor Freitas do Amaral, que sublinha que o regime jurídico aplicável à atuação administrativa não deve depender de classificações rígidas ou formais, mas sim do conteúdo da atividade e da sua finalidade pública.

Esta evolução doutrinária encontra expressão normativa no artigo 2.º, n.º 1 e 3 do Código do Procedimento Administrativo, que adotam um critério material de determinação do regime aplicável. O código do procedimento administrativo aplica-se sempre que a atuação envolva o exercício de poderes públicos (nº1), vinculando ainda a Administração aos princípios gerais da atividade administrativa, mesmo quando recorre a formas de direito privado (nº3). A norma afasta a necessidade de qualificar previamente a atuação da Administração como pública ou privada, orientando antes a análise para a pergunta essencial: qual o regime que melhor assegura a prossecução do interesse público e a tutela dos direitos dos particulares?

Assim, ao invés de se partir de categorias formais como “gestão pública” ou “gestão privada”, deve proceder-se a uma avaliação material do conteúdo do ato, da função exercida e do quadro normativo que melhor garante a juridicidade, em conformidade com os princípios gerais do Direito Administrativo. Como defende o professor Freitas do Amaral, a vinculação da Administração a um determinado regime resulta da natureza da função prosseguida e não da aparência dos instrumentos utilizados, o que corresponde a uma conceção moderna e funcional da atividade administrativa.

3. Conclusão

A distinção entre gestão pública e gestão privada desempenhou um papel importante na evolução histórica do Direito Administrativo português, mas tornou-se, à luz da Constituição de 1976, um critério insuficiente, inseguro e inadequado.

A evolução doutrinária e legislativa revela que esta classificação conduz frequentemente a decisões incoerentes e viola os princípios fundamentais do Estado de Direito, especialmente a segurança jurídica e a proteção jurisdicional efetiva.

A solução passa por abandonar este dualismo formal e adotar um critério material, baseado na função exercida e nos princípios estruturantes do Direito Administrativo, conforme previsto no artigo 2.º do Código do procedimento administrativo.

Assim, a distinção entre a gestão pública e a gestão privada deve ser vista como ultrapassada, devendo ser substituída por uma abordagem funcional, conforme à Constituição e ao Direito administrativo português atual.

3. Fontes bibliográficas 

Doutrina

• Caetano, Marcello, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, 10.ª ed., Coimbra: Almedina.
• Canotilho, J. J. Gomes & Moreira, Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada, Tomo II, Coimbra: Coimbra Editora.
• Estorninho, Maria João, “A Responsabilidade Civil Extracontratual das Entidades Públicas: entre o velho e o novo regime”, Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 66, 2008.
• Freitas do Amaral, Diogo, Curso de Direito Administrativo, Vols. I e II, 3.ª ed., Coimbra: Almedina.
• Gomes, Carla Amado, O Livro das Ilusões: A responsabilidade do Estado por violação do Direito Comunitário, apesar da Lei 67/2007, de 31 de Dezembro, in Direito Administrativo – Textos Dispersos sobre Responsabilidade Civil Extracontratual das Entidades Públicas, Lisboa: AAFDL Editora.
• Miranda, Jorge & Medeiros, Rui, Constituição Portuguesa Anotada, Tomos I e III, Coimbra: Coimbra Editora.
• Otero, Paulo, Legalidade e Administração Pública – O sentido da vinculação administrativa à juridicidade, Coimbra: Almedina.
• Pereira da Silva, Vasco, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Coimbra: Almedina.
• Rebelo de Sousa, Marcelo, Lições de Direito Administrativo.

Legislação 

• Código de Procedimento Administrativo (CPA), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, art. 2.º, n.º 2.
• Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro, estabelece o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas.

Constança Ribeiro dos Santos - 71545