como causa de invalidade
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Artigo 2º, CRP – Estado
de Direito Democrático
A República Portuguesa é um Estado de direito democrático,
baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política
democráticas, no respeito e na garantia de efetivação dos direitos e liberdades
fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização
da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia
participativa.
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Artigo 3º, CRP – Soberania e legalidade
1. A soberania, una e
indivisível, reside no povo, que a exerce segundo as formas previstas na
Constituição.
2. O Estado subordina-se
à Constituição e funda-se na legalidade democrática.
3. A validade das leis e
dos demais atos do Estado, das regiões autónomas, do poder local e de quaisquer
outras entidades públicas depende da sua conformidade com a Constituição.
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Artigo 108º, CRP – Titularidade
e exercício do poder
O poder político pertence ao povo e é exercido nos termos
da Constituição.
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Artigo 110º, CRP – Órgãos
de soberania
1. São órgãos de soberania o Presidente da República, a Assembleia da República. O Governo e os Tribunais.
2. A formação, a composição, a competência e o funcionamento dos órgãos de soberania são os definidos na Constituição.
1. Nota introdutória
O presente trabalho intenta na explicação daquilo que é o
dever de fundamentação dos atos administrativos e nas consequências da
inobservância desse dever. Debruça sobre o regime jurídico da fundamentação, os
seus requisitos, efeitos, funções e desvalores.
2. Introdução
Portugal é um país em que o regime político
constitucionalmente estabelecido é o Estado de Direito Democrático (art. 2º,
CRP).
Quer
isto dizer, nos termos da Constituição, que a administração do Estado, a
legislação do Estado e os Tribunais do Estado se submetem ao Direito. É o
chamado Rule of Law, previsto no nº2 do art. 3º da CRP: o Estado e os
órgãos que o compõem submetem-se à Constituição – à lei das leis. Têm de agir
em conformidade com as leis[1]e com os princípios do
Direito.
Quer isto dizer, nos termos da Constituição, que o poder
político e a soberania residem no povo (108º e 3º/1, CRP, respetivamente). O
povo é soberano, não os órgãos. Os órgãos representam o povo na sua soberania e
representam na medida em que o povo exigir. Por isso o art. 110º da Constituição elenca os “órgãos de soberania” e não os “órgãos soberanos”, pois que
esses mesmos seriam eles próprios a soberania do Estado e não o povo, de cuja
soberania os poderes desses órgãos emanam. Daqui decorrem várias implicações: o
poder político é exercido pelo povo e é constituído nos órgãos que o povo
escolhe pela sua vontade. O poder emana dessa vontade para o governante, que
não atua em nome próprio, mas em nome dessa vontade. Nisto consiste a
representação popular dos órgãos de soberania. O povo soberano exerce o seu
poder político e legitima os seus representantes por via desse poder. Os
representantes, por sua vez, agem em nome do povo, sendo, por isso,
responsáveis perante ele.
A representação popular é um foco essencial deste trabalho.
Ela consiste, num espectro formal, na autorização que o povo concede aos órgãos
pelo voto (art. 10º, CRP). Esta é a primeira expressão da vontade popular,
antecedendo a representação do povo no seu no espectro material: a atuação do
Estado feita de tal modo que o povo se reconhece, a si e à sua vontade, nessa
ação; é a vontade popular configurada no exercício dos órgãos políticos. Ora,
se o Estado atua por conta do povo – como o representante voluntário atua por
conta do representado[2] –, aquilo que o Estado
fizer repercute-se na esfera dos cidadãos, i. e. o povo concede aos órgãos do
Estado o poder para atuarem de um modo que produz necessariamente efeitos na
sua esfera jurídica. Daqui decorre a responsabilidade perante o povo. E é daí
que decorre a essencialidade da representação para os efeitos deste trabalho.
O Estado é responsável perante todo o povo, não somente
aquele que votou, por qualquer ato que pratique ou não pratique. O Estado, representante
de todos os cidadãos, tem de prestar contas pelos seus atos e omissões. Esses
cidadãos têm, por sua vez, o direito de exigir essa prestação de contas:
quaisquer cidadãos, no uso dos seus direitos fundamentais, podem e devem exigir
dos seus representantes esclarecimentos e prestação de contas dos seus atos,
uma vez que estes o fazem em nome da coletividade, produzindo efeitos a todos
indistintamente.
Coloca-se
agora a derradeira: que tem tudo isto que ver com o dever de fundamentação do
ato administrativo?
Nos
termos do 266º, CRP, a Administração, órgão do Estado, visa a prossecução do
interesse público. A Administração atua, assim, em representação da vontade
popular, pelo que é responsável perante os cidadãos, que têm o direito a exigir
que a Administração preste contas pela sua atuação (pelo seu ato
administrativo).
3. Enquadramento do dever de fundamentação do ato
administrativo
O dever de fundamentação
consiste “na explicitação das razões (de facto e de direito) que levaram o
autor à prática da decisão administrativa (ato administrativo) e a dotá-lo de
certo conteúdo”[3]. Previsto
no art. 268º/3, CRP,[4]
e no art. 152º, CPA[5],
ele é um meio de efetivação da responsabilidade da Administração perante o
povo. Daí ter como requisito “ser expressa, através de sucinta exposição dos
fundamentos de facto e de direito da decisão”, como entende o 153º, CPA e a
própria Constituição: a fundamentação deve ser expressa para que os cidadãos
possam compreender as razões que motivaram o seu representante a tomar certa
decisão. Como refere o Professor Diogo Freitas do Amaral, a Constituição “transformou
a fundamentação numa garantia essencial da posição jurídica do particular
perante a Administração”, impedindo decisões arbitrárias ou obscuras. O
professor Pedro Costa Gonçalves, na mesma linha, sublinha que a Constituição
exige uma fundamentação “expressa, clara e contextualizada”, que revele os
fundamentos concretos da decisão. Assim, a fundamentação é parte integrante do
conteúdo mínimo constitucional do direito à boa administração, ainda que este
não esteja expressamente consagrado enquanto tal na CRP.
Ela é
uma exigência inerente ao Estado de Direito Democrático. É a justificação que
os órgãos da administração fazem perante o soberano que os legitima. É a
justificação que os órgãos da administração fazem porque, tal como o patrão
exige que o funcionário mostre o que fez ao final do dia, o povo o exige daqueles
que atuam em seu nome e benefício. A fundamentação é uma prova de que a atuação
administrativa foi bem legitimada, “que foi entregue a boas mãos”. É um
instrumento que serve para controlar os atos administrativos, pois permite aos
interessados compreender as razões motivantes da decisão, permite aos tribunais
o controlo judicial e permite à própria Administração rever os seus atos. É,
ainda, uma garantia de que o ato administrativo é conforme ao Direito. De que a
Administração não produziu um ato que é materialmente legítimo, mas com uma
teleologia contrária à ordem jurídica; que não produziu um ato válido para fins
inválidos, a fim de manter a unidade e coerência do ordenamento.
Na
expressão dos fundamentos do ato administrativo devem ser incluídos os de facto
(informações relevantes que foram identificadas no processo, elementos de prova
que sustentem a decisão e juízos técnicos e periciais) e os de Direito (leis e
princípios que habilitem à decisão e que a justifiquem). Não há necessidade de
desenvolver extensivamente as razões. Devem ser, antes, enunciadas de uma
maneira clara e adequada que permita a sua compreensão no âmbito que estão a
fundamentar. O objetivo é ser transparente para permitir a eficiência da
Administração e do seu controlo.
4. Relação do dever de fundamentação com os princípios gerais do Direito Administrativo
No que
toca ao princípio da legalidade (art. 3º, CPA), o cumprimento do dever de
fundamentação é por si só observância do princípio, uma vez que o dever decorre
da lei. Ao fundamentar os seus atos a Administração está a respeitar as várias
previsões legais que exigem a fundamentação, pelo que está a atuar em
obediência à lei. Ademais, a legalidade depende da fundamentação para controlo
dos atos: sem as razões que justificam e habilitam o ato estarem expressas
seria muito complicado averiguar se a decisão respeitou a lei, respeitou a
norma habilitante, avaliou corretamente os factos e cumpriu os requisitos
procedimentais.
Quanto
ao princípio da igualdade (art. 6º, CPA), será nos fundamentos que a
Administração explicará porque é que certo ato negue, extinga, restrinja ou
afete por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou
imponha ou agrave deveres, encargos, ónus, sujeições ou sanções[6].
A fundamentação explicará eventuais diferenciações de tratamento que se não
forem justificados irão estar a violar o princípio constitucional da igualdade
(art. 13º, CRP).
A
relação do dever de fundamentar os atos com o princípio da boa administração
provém da transparência que a fundamentação concede aos interessados. Decorre
do 268º/3, CRP que a fundamentação tem de estar expressa e acessível. É, assim,
possível controlar de modo mais eficaz as decisões administrativas. Se elas
foram tomadas de modo mais arbitrário do que suposto, se houve abuso de poder,
decisões impulsivas e sem motivos. A par disto, a fundamentação obriga a pensar
antes de decidir, pelo que as decisões administrativas serão necessariamente
melhores.
5. A invalidade do dever de fundamentação
O desvalor jurídico
decorrente da inobservância do dever de fundamentação ainda é objeto de
discussão. Que a falta ou insuficiência[7]
da fundamentação do ato administrativo gera a invalidade desse ato é unânime. Resta
saber se a consequência será a anulabilidade ou a nulidade.
Por um
lado, consta do art. 163º, CPA, que são anuláveis os atos administrativos
praticados com ofensa dos princípios ou outras normas jurídicas aplicáveis.
Poder-se-ia com isto concluir que todo o ato que violasse o art. 152º do CPA
seria anulável. Mas pode ser considerado nulo, por outro lado, todo o ato que
nos termos do art. 161º/2, d), CPA, ofenda um direito fundamental. Bastaria,
para esse efeito, identificar um direito fundamental que a não fundamentação
viole.
Como
anteriormente visto, a fundamentação dos atos administrativos está
constitucionalmente garantida pelo 268º/3. Pode deste modo ser considerada um
direito fundamental cuja ofensa (e não há ofensa mais direta ao direito que os
cidadãos têm à fundamentação do que a falta de fundamentação) leva à nulidade
do ato. Também se pode considerar violado o princípio da responsabilidade
política dos órgãos, pois que se um ato não for fundamentado será muito difícil
para os cidadãos fazer o controlo desse ato e exigir que o órgão decisor
proceda à sua explicação. Modo geral, pode-se considerar o princípio do Estado
de Direito Democrático violado, não sendo possível o povo rever-se na atuação
administrativa (não há fundamento expresso e acessível para o efeito) e não
sendo o povo capaz de legitimar o ato em causa por falta de condições formais.
6. Conclusão
A fundamentação dos atos
administrativos constitui um pilar da responsabilização dos órgãos
administrativos. Pelo seu carácter eficiente, conciso e acessível permite a
transparência da atuação da Administração Pública ao povo que ela representa, o
que caracteriza um princípio fundamental do sistema político português.
Não sendo a consequência
do seu desvalor jurídico a mais óbvia, tender-se-ia a adotar a nulidade, pela sustentável
via da violação dos mais altos princípios desse sistema.
7. Bibliografia
Costa Gonçalves, Pedro, «Manual de Direito Administrativo», vol. I e II, Almedina, Coimbra, 2019.
Freitas do Amaral, Diogo, «Curso de Direito Administrativo», volume I e II, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2018.
[1] Entenda-se lei em sentido amplo. O
Estado submete-se ao ordenamento jurídico: à Constituição, às leis que dela
emanam, aos costumes. O Estado não atua sem algo que lhe sirva de fundamento. O
Estado, enquanto pessoa coletiva de Direito Público, vê a sua ação limitada
pelo que lhe é permitido fazer. Onde não há permissão à proibição. Onde há
norma há obrigatoriedade, quer pelos limites que ela impõe à permissão de
atuar, não sendo essa atuação obrigatória, quer pela obrigatoriedade que a
norma concede a certa atuação.
[2] Artigo 258º, CC
[3] Diário da República,
[4] “Os atos administrativos (…)
carecem de fundamentação expressa e acessível
[5] “Para além dos casos em que a lei
especialmente o exija, devem ser fundamentados os atos administrativos que (…)”
[6] Artigo 152º/2, CPA
[7] Artigo 153/2, CPA: “Equivale à
falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade,
contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato”
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