Comentário ao acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 24-09-2020

 Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo 

Processo nº 0329/19.4BELSB 

1ª Secção 

24-09-2020 

Matéria de facto 

No âmbito de um procedimento pré-contratual, a entidade adjudicante procedeu à exclusão de uma proposta apresentada por uma concorrente, com fundamento na alegada insuficiência dos elementos técnicos apresentados, designadamente por falta de um documento descritivo considerado exigível pelo júri. A concorrente impugnou tal decisão, sustentando que a sua proposta cumpria os requisitos do procedimento. O tribunal de primeira instância veio a considerar ilegal a exclusão, por entender que o júri havia interpretado de forma errónea as exigências do procedimento, tendo a entidade adjudicante interposto recurso para o Supremo Tribunal Administrativo. 

 

Matéria de Direito e o tema da discricionariedade 

Em causa neste caso está a discricionariedade do júri em questão. Para entender a legitimidade, ou não, da revogação da sua decisão faz-se mister compreender o conceito. 

A discricionariedade foi definida por Forsthoff como um “espaço livre de atuação e de decisão, de escolha entre vários tipos de conduta igualmente possíveis.” (1) 

Já entre nós, a mesma foi definida por Marcello Caetano: “O poder diz se discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respetivo titular, deixando-lhe liberdade de escolha do procedimento a adotar em cada caso como mais ajustado à realização do interesse público protegido pela norma que o confere.” (2) 

Todavia, ao contrário do que sustentava a doutrina mais clássica, o poder discricionário não corresponde a uma parte da Administração à margem da lei. Antes, apesar de nem toda atividade a atividade administrativa se encontrar legislada até ao mais pequeno detalhe (por força da necessidade de certos problemas serem resolvidos casuisticamente), não deixa de ter fundamento na mesma lei e se encontrar sob os seus limites. Pode-se assim afirmar que a discricionariedade se funda na lei. 

Assim, como afirma Marcelo Rebelo de Sousa: “A discricionariedade consiste numa liberdade conferida por lei à administração para que esta escolha entre várias alternativas de atuação juridicamente admissíveis.” (3) 

Ora, a administração não dispõe de liberdade para escolher os fins que prossegue. É o legislador que define os interesses públicos (resulta isto do artigo 3/1 do Código do Procedimento Administrativo e do artigo 3º conjugado com o 266º da Constituição da República Portuguesa). Todavia, existem: 

• Atos vinculados- atos em que o legislador indica o conteúdo dos atos, pelo que se considera somente existir uma solução para alcançar o interesse público e, por consequência, a administração exerce uma função estritamente executiva 

• Atos discricionários- atos em que a lei define o interesse público e os órgãos competentes, mas existe autonomia deste na escolha dos meios mais adequados para concretizar o interesse público, ou seja, uma liberdade de escolha do conteúdo dos atos 

Destarte, a discricionariedade não se confunde com a arbitrariedade. O legislador tão somente reconhece a primeira, aquela na qual as escolhas são fundadas na lei mediante a observância de critérios legais resultantes de regras e princípios (nomeadamente os princípios da separação de poderes, da legalidade, do primado da lei e do Estado de Direito Democrático). 

Assim, o próprio acórdão corrobora esta doutrina afirmando que “cabe à Administração observar os limites internos do poder discricionário ou, noutra formulação, os limites imanentes da margem de livre decisão, constituídos pelos princípios da actividade administrativa plasmados no artº 266º nºs. 1 e 2 CRP e nos artºs. 3º a 19º CPA/revisão de 2015, bem como observar os princípios da concorrência e demais enunciados no artº 1º-A CCP/revisão de 2018, que já decorriam da codificação anterior. Aplicando a doutrina e o bloco normativo exposto, conclui-se que não tem fundamento legal o entendimento sustentado no acórdão em apreciação”. 

A discricionariedade não constitui assim uma liberdade, em sentido jurídico, mas um poder-dever. 

Em virtude desta mesma ordem de razões, o tribunal possui competência em termos moderados para verificar a juridicidade dessas decisões: proteção de direitos e interesses legalmente protegidos. 

A dificuldade surge, todavia, no facto de nunca se poder considerar o agir administrativo como totalmente livre ou vinculada, antes, perante determinada situação, deve-se analisar e que medida é livre e em que medida é vinculada. Não existe nenhum dos dois em sentido absoluto, mas uma maior margem de um ou de outro. 

Foi em virtude disto que o STA veio a revogar o acórdão proferido pelo tribunal de instância inferior.  

Enquanto o TCA Sul, reduzindo a margem de discricionariedade do júri, tratou a questão como uma questão de legalidade (interpretação correta das regras) e não como uma escolha dentro de várias opções possíveis, o STA considerou que esta posição invadiu a esfera de livre apreciação da Administração. 

 

1. (1) SOUSA, António Francisco de, A discricionariedade administrativa: origem e evolução histórica no sistema continental europeu, Lisboa: Danúbio, 1987.  

2. (2) SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de, Direito Administrativo Geral, Tomo I, 3.ª ed., Alfragide: Dom Quixote, 2010.  

3. (3) CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo, Vol. II, Coimbra: Almedina, 2017.